开发商私自出售抵押给银行的住宅给小业主，小业主全部支付房款后是否取得房屋所有权

本文发表于《广东律师》2017年第一期 （总第210期）
一、当事人基本情况
上诉人（原审第三人）：中国某银行股份有限公司广州市白云支行（以下简称白云支行）
被上诉人（原审原告）：黄某等7名小业主
被上诉人（原审被告）：广州W大厦建设开发有限公司（以下简称W大厦公司）
案由：房屋买卖合同纠纷
二、案情介绍
（一）W大厦项目基本情况
W大厦系1997年由某物资供应站提供土地，W大厦公司提供资金，合作开发的房地产项目，地址位于广州市东山区某某路。W大厦公司向三家银行申请贷款总额共计8,500万元，其中向中某实业银行广州分行贷款3,000万元，向白云支行贷款4,000万元，向芳村某某社贷款1,500万元，并分别提供了该大厦不同楼层的抵押物。其中提供给白云支行的抵押物有：（1）停车场2层；（2）首层商铺；（3）第三层商场；（4）7、8、9楼共48套住宅。上述抵押物均在1999年4月29日办妥抵押登记备案。后W大厦公司偿还白云支行本金700万元，白云支行解除7、8、9楼共48套住宅中的34套抵押登记，还剩14套住宅继续抵押，未解除抵押登记备案。该14套住宅的房号分别为：第七层7A、7B、7K、7L、7N、7P；第八层8B、8K、8N；第九层9A、9B、9E、9K、9N，建筑面积共计9,326.13平方米。截至2012年12月末，W大厦公司累计拖欠白云支行贷款本金3,300万元，利息4,582万元，本息共计7,882万元。
（二）涉案贷款债权情况
本次涉案的七宗房产为W大厦公司贷款抵押物的一部分，白云支行于2002年就该笔贷款起诉至广州市白云区法院，法院于2002年作出白云支行胜诉的判决，白云支行于2002年向白云区法院申请执行。由于W大厦整栋物业被广州军区军事法院查封，因此，白云区法院以无可供执行财产为由，裁定案件中止执行。
2001年，中某实业银行广州分行和芳村某某社因W大厦公司未清偿贷款本息提起诉讼，并进入执行程序。
此后，W大厦执行案件统一由广州中院执行，该院先后轮候查封了W大厦全部物业，小业主（其中包括白云支行14套抵押物住宅中11套的购买人）向广州中院提出执行异议，要求对其购买房产予以解封。广州中院于2009年作出《执行裁定书》，裁定书根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，认定“异议人支付了部分购房款，实际入住至今，虽然上述房屋仍登记在W大厦公司名下，该异议人没有过错……鉴于上述异议人已经实际购买和居住本案争议房屋，在上述异议人将剩余款项直接支付到本院，款项用于案件的执行后，可视为各异议人付清全部购房款予以解除查封。”裁定作出后，购买白云支行贷款抵押物的小业主陆续在一两年内，主动将剩余购房余款交到广州市中院执行局，2011年广州市中院执行局裁定解除对已交齐房款房屋的查封，广州军区军事法院也以上述广州中院执行局同样的理由，解除房屋查封。
（三）一审诉讼情况
2012年3月13日，黄某等7个小业主，以房屋买卖合同纠纷为由，以W大厦公司为被告、以白云支行为第三人向越秀区人民法院提起诉讼，诉请：（1）被告为原告办理所购买的W大厦房屋的房产证；（2）确认原告购买的W大厦房屋归原告所有；（3）第三人白云支行涂销抵押。2013年1月9日，越秀区法院作出如下一审判决：（1）所购买的W大厦的所有权归原告黄某等7名小业主所有；（2）驳回黄某等7名小业主的其他诉讼请求。判决理由是：原被告签订W大厦认购书后，原告已依约支付部分购房款，并依据执行裁定书指引将购房余款支付至广州中院指定帐户，且实际接受涉案房屋入住至今。”根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，认定原告黄某等7名小业主要求确认涉案房屋的产权归其所有合法有理。至于涂销抵押和办证问题，因抵押权所担保的主债权尚未消灭，抵押权尚未实现，且第三人不同意涂销的情况下，原告主张理据不足，不予支持。
三、本案争议焦点
（一）黄某与W大厦公司签订的《W大厦认购书》是否有效；
（二）一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定并以黄某等7名小业主已经付清房款为由，认定案涉房产属于黄某等7名小业主所有，适用法律是否错误；
（三）黄某等7名小业主签订《W大厦认购书》，是否有过错；
（四）白云支行在发放抵押贷款中是否存在过错。
四、各方意见
（一）黄某等7名小业主的意见
1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确；
2、在与W大厦公司签订《W大厦认购书》时，无法查询所购住宅是否办理了抵押登记，没有过错；
3、白云支行知道W大厦公司将住宅卖给小业主却不告诉小业主，存在过错；
4、小业主已经按广州中院要求，将房款支付到广州中院，没有过错。
（二）白云支行的意见
1、关于黄某等7名小业主与W大厦公司签订的《W大厦认购书》的效力问题，无论是依据签订认购书当时的法律，还是现行法律，上述认购书都应依法认定无效。
首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
本案的事实是：（1）1999年4月29日W大厦公司与白云支行签订《最高额抵押担保借款合同》，申请借款1000万元，并将本案所涉房产作为其中之一抵押物。贷款期间W大厦公司偿还贷款本金700万元，白云支行涂销部分抵押，本案所涉房产作为未还300万贷款的抵押物，该抵押优先受偿权早已由白云区法院生效判决确认；（2）黄某等7名小业主与W大厦公司签订《W大厦认购书》，是在W大厦公司与白云支行签订《最高额抵押担保借款合同》之后的2000年7月28日；（3）一审庭审查明，W大厦公司没有将出售行为告知白云支行。据此，根据担保法的上述规定，该转让行为应认定无效。
其次，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”
本案事实是：1、W大厦公司至今尚有300万本金及利息4121228.72元（从2001年12月20日起计至2013年5月7日）未向白云支行偿还；（2）案涉房产是上述贷款本金及利息的抵押物之一；（3）黄某等7名小业主可以通过代替W大厦公向白云支行清偿全部债务，行使涤除权消灭该抵押权，从而对购买行为的效力予以补正，但黄某等7名小业主并未行使涤除权，该购买行为的效力未能得到补正。据此，根据最高院上述解释的规定，黄某等7名小业主与W大厦公司签订的认购书和合同的效力没有得到补正，应认定无效。
再次，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中黄某等7名小业主与W大厦公司签订认购书和合同发生在《物权法》施行之前，但从上述物权法的规定，同样可以得出结论，黄某等7名小业主未履行涤除权清偿债务消灭抵押权，因此，案涉抵押物不得转让，黄某等7名小业主与W大厦公司签订认购书和合同违反强制性规定，应认定无效。
2、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定并以黄某等7名小业主已经付清房款为由，认定案涉房产属于黄某所有，是完全错误的。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。可见：
第一、该规定只是规定了人民法院在何种情况下可以查封、扣押、冻结，在何种情况下不得查封、扣押、冻结，并未对查封、扣押、冻结的财产的权属及变动作出规定。
第二、黄某等7名小业主补交购房款只是满足不查封的条件，而非满足涂销抵押权，可以进行房屋所有权变动的条件。
因此，越秀区人民法院引用该规定并以黄某等7名小业主已经付清房款为由作出案涉房产的所有权归其所有的判决是适用法律错误。
3、本案中白云支行办理抵押贷款并无任何过错，而黄某等7名小业主在签订认购书和房屋买卖合同前应对所购房产的权属情况通过房管登记部门进行查询，其应当知悉讼争房屋已办理抵押而不审查或者疏于审查属于其自身过错，遭致的损失应由其自身承担，而不应转嫁给抵押权人即白云支行承担。况且，一审法院违反民事过错责任原则，让无过错方承担有过错方的损失，这将使社会公义荡然无存！
4、W大厦公司将已经抵押的房产又卖给黄某等7名小业主必将给造成损失，对此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第九条规定： 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这是法律赋予买受人正当合理的救济渠道，因此，黄某等7名小业主应向有过错的W大厦公司提起诉讼，要求解除合同，赔偿损失。黄某等7名小业主不顾其所购房产已经抵押给白云支行，也不顾自身根本无力或不愿代为偿还W大厦公司所欠白云支行全部贷款本息的事实，提出继续履行合同和确认案涉房产归其所有的诉讼请求，属于诉讼请求的完全错误，根本不应得到支持。
5、黄某等7名小业主在本案中声称自己为弱势群体，声称只有一套住房，面临生存问题，其实都是言过其实，这些能在2000年买房的小业主家境都很好，有的甚至在国外工作。其声称的一套住房有何凭证，在现有房产查询状态下，黄某等7名小业主应提供自身房产查询明细，或者法院进行调查。而且，即使只有一套房，其从W大厦公司获取巨额赔偿后，也可通过购买其他房产或申请廉租房等形式解决居住问题，并不涉及生存问题。人民法院在判决时应考虑整个社会效果，是否符合公正的社会评价标准，如果仅仅因为某个案件一方当事人人数较多，便认为需要维稳并屈从于其不合理不合法的要求，那么法律将被“强奸”！！况且，和整个社会公义，整个法律的执行，黄某等7名小业主仅仅是小之又小的一小部分人的利益。他们的权益，不应以损害法律的代价予以维护。
（三）广州W大厦建设开发有限公司的意见
1、W大厦公司与黄某等7名小业主签订《W大厦认购书》时并未告知白云支行，对此白云支行没有过错；
2、广州W大厦建设开发有限公司将抵押物私自卖给黄某等7名小业主，导致本案纠纷，存在过错，愿意承担赔偿责任，但能力有限。黄某等7名小业主也知道所卖住宅已经抵押给白云支行的情况，也存在过错，也应承担一定的责任。
五、二审判决意见
1、撤销越秀区人民法院关于诉争W大厦房产的所有权归黄某等7名小业主所有的判决。
2、驳回黄某等7名小业主的诉讼请求。
六、办案总结
（一）司法裁判要彰显公义，方能取得良好的社会效果。一审法院判决是对《担保法》、《物权法》确立的抵押担保制度的全盘否定，严重妨碍、破坏了抵押权人处置抵押物实现抵押优先权的权利，从根本上否定了抵押担保的法律作用和意义。抵押放贷为银行业非常重要的业务之一，如此判决，将导致更多的类似买受人起诉，如银行的经过登记备案的抵押债权都无法实现，银行的资金安全将无从保障，势必将造成银行更多的呆账、坏账，导致国有资产的大量流失，同时纵容房产商的不诚信行为，一方面从银行抵押贷款，一方面又拿着如此判决将已抵押房屋出售。甚至，某些购房人还可以和开发商互相串通、勾结，将已抵押的房产低价卖给有关系的购房人，因为只要购房人付清房款，购房人就可以向法院提起诉讼将所购房产确权到自己名下。最终开发商成为最大的受益人，银行成为最大的受害者，这必将使得经济和社会秩序的混乱无序，导致严重的社会后果。
（二）本案中原告为数名小业主，以维护生存权的名义提起诉讼，表面看似乎是弱势群体，从衡平角度，似乎应从利益上予以更多考虑。但实际上，这些小业主家境都非常好，有的长期在国外，而且人数多，所以“弱者”不弱。他们当初以较低的价格购买W大厦住宅，房价上升后为了得到所有权，才支付了全部房款，并非面临生存危机。了解到案件的深层次背景和原因，使笔者意识到，代表白云支行进行诉讼，不是恃强凌弱，而是争取正义、公正之战，从心理上赢得优势。
（三）本案，笔者代理白云支行上诉后，在案件审理中从社会公义，长远的社会效果，支持一审判决所可能导致的严重社会后果角度出发，对照事实，解析法律，据理力争，向二审法院合议庭阐明白云支行的观点，金融机构的观点。同时，建议白云支行据本案向银监局、人民银行反映，阐明支持一审判决给金融机构带来的巨大风险。在多方努力下，二审法院最终支持了白云支行的上诉请求。