房地产项目投资中易被忽略的法律风险分析

房地产行业具有显著的资金密集性的特点，故其发展极易受到国家宏观调控政策影响。然而近年来，国家对房地产行业的调控力度逐步加大，一直作为房地产企业融资重要途径的银行贷款的条件持续收紧，宽松的银行信贷环境在房地产行业中很难再现。在这种大环境里，越来越多的房地产企业出现融资难的问题，为了防止资金链断裂，房地产企业开始寻找其他的融资渠道。
基于此，更多房地产项目金融投资模式应用而生，更多的投资人参与到各种房地产项目投资中来。但由于房地产项目投资金额大、投资周期长、投资易受政策影响等特点，投资人面临着较大的投资风险。
本文正是基于房地产行业投资的上述特点，通过律师参与房地产行业投资法律尽调这一视角，对投资人可能遇到的投资风险及防范措施进行了梳理，意在为投资人提供决策依据及应对手段。
一、案例分析1——A资产管理公司与B房地产有限公司委托贷款合同纠纷案[1]
案情
E投资股份有限公司设立有限合伙企业——A资产管理公司（以下称“A公司”）以定向募集资金的方式，募集资金3600万元，再以委托银行贷款的形式将该笔资金融资给B房地产有限公司（以下称“B公司”），用于C项目工程（工业用地项目）（以下称“C项目”）的建设。同时，B公司用C项目部分在建工程作为抵押物向A公司提供融资担保。
因B公司本就靠各方融资开发建设C项目，而该笔融资并未真正用于C项目的建设，而是偿还B公司之前的债务。故C项目因建设资金缺乏，未能完工，且B公司再无资产可供融资。导致A公司所募集的资金本金及利息无法收回。A公司遂将B公司诉至法院，请求偿还融资本金及利息，并请求法院以拍卖抵押物所得受偿。
法院最终支持了A公司的诉讼请求，但结果并未按照A公司通过拍卖作为抵押物的在建工程而受偿融资本金、利息的方向发展。正当A公司拿着已取得的评估报告，要求法院执行抵押物时，却“半路杀出个程咬金”——C项目施工企业D集团向法院递交了省高院的一纸判决书。因D集团在对C项目实施工程总包施工中全部采用工程款垫资方式进行，故判决B公司向D集团支付工程款、窝工费、迟延支付工程款利息等损失，共计9000余万元。而这一判决结果确认的债权数额，几乎等于A公司享有抵押权的整个在建工程的评估价值1亿元，且工程款的受偿顺序优先于抵押权。
结论是，即便作为抵押物的在建工程C项目能够以评估价拍卖成功，在优先受偿D集团的工程款后，A公司的融资本金都只能拿回很小的一部分，更不要说融资利润了。
以案说法
回看上述案例，假设A公司在投资前的尽调时，能够深入、全面地了解C项目的施工合同的内容、施工合同的履行情况以及向施工企业进行走访、或向项目开发建设主管部门了解备案的施工合同的具体内容等，就会采取相应的风险防范措施，从而避免“身陷囹圄”。可见，投前尽调做全做实、做到滴水不漏的重要性，具体归纳总结以下几点：
（1）房地产项目融资，有抵押物并不足以消除风险
很多投资人都认为，将在建设工程或已建成房产设立抵押权就可以规避融资风险，保证融资成本及利润的安全。但是在建设工程领域，根据《合同法》及司法解释之相关规定[2]，施工方享有工程款优先受偿权——当发包方即开发商未按照约定支付价款且经施工方催告后仍未在合理期限内支付时，施工方就建设工程或已建成房产的折价或者拍卖的价款优先于抵押权或其他普通债权受偿。因此，一旦发生开发商无法支付工程款的情形，投资人即使是作为有担保的金融类债权人，也不能对抗施工方的上述法定优先受偿权。
更甚者，有的房地产项目在建时，开放商没有任何自有资金注入，所有工程款都是通过施工方垫付以及各种途径融资而来，如此循环往复，即便开发商为投资人以在建工程设定抵押权，也只是徒有虚名。
故在尽调时，一定要查清项目是否存在施工企业垫资、是否有工程款的拖欠等情形，方可确认以在建工程作为抵押物的可行性及风险，就如上述案例中的投资人A公司，直到案件进入执行阶段，才发现看似“唾手可得”的抵押物，却并不能为其投资带来保障。
（2）尽调中还应查明是否存在“黑白”施工合同
实践中，开发商与施工方之间不合规的操作也会导致很多法律风险，其中最普遍的就是“黑白合同”了。即开发商与施工方之间签署两份施工合同——一份合同用于双方实际履行，但不拿去主管部门备案，称之为“黑合同”；另一份合同用于向主管部门备案，但并不是双方真正履行的合同，称之为“白合同”。
虽然根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》之相关规定[3]，实际执行的黑合同与进行备案的白合同之间有实质性内容不一致时，应当以备案的白合同作为结算工程价款的根据。但实践中，面对施工方权益保护有所侧重，即施工方有充分证据表明黑合同非基于自己意愿而是被迫签订的，也有终以“严重显失公平”的理由判定白合同无效的案例可查。
故在尽调时，除了审查已备案的合同，还需查清开发商与施工方之间是否存在另有签署、实际履行的黑合同，实际是对施工方所享有的优先权数额的准确判断。
（3）尽调时还要注意施工合同的实际履行
除了上述两项亦被忽略的法律风险，在实际工程建设过程中，施工合同具体事项的临时变更，也会对工程款这一优先权具体数额的判定产生影响，从而造成工程款的增加，具体为包括设计方案的变更造成的工程量增加、因洽商变更导致的工程量增加、以及停工、窝工、政府行为或不可抗力等事项导致的工程量增加，均会导致工程款增加，从而导致施工方施工成本增加。我们在此关注施工方成本，无非是施工款的优先受偿将影响投资人的实际利益。故在尽调及谈判环节，务必重视此环节可能对投资人产生的不利影响及风险。
（4）对投资款的监管是规避风险的有效方法
除此以外，投资款专款专用，才是保证项目得以完工，投资成本及利润得以实现的最有利保证。故在交易环节，设定投资款共管账户，由投资人监督投资款的用途、收款方、支付金额等才能保证投资项目的顺利完工，进而保证投资及利润的顺利收回。
二、案例分析2——A房地产开发公司资不抵债后的破产重整案[4]
案情
A房地产开发公司（以下称“A公司”）因不能清偿到期债务，使其正在开发建设的住宅及配套项目变成“烂尾”项目，为了最大限度保障债权人的权益及收回股东投资，A公司主动向法院申请了破产重整。
法院经审查，裁定受理A公司的破产重整申请，并裁定批准其破产重整计划。B集团为A公司最大债权人的母公司，也即破产重整计划的新投资人，需提供重整计划所需项目开发启动资金，B集团由此参与到破产重整计划中来，且凭借“新投资人”这一身份，B集团能够与管理人、债权人会议、法院等各方直接沟通交涉，并可凭借自身投资经验与管理团队，参与A公司的经营管理，盘活烂尾项目。
如此一来，通过重整期间的有效实施，B集团不仅能够帮助自己的子公司及广大债权人实现债权，也可通过破产重整计划确定的新投资人投资回报比例，获取投资利润，达到“一石二鸟”的效果。
以案说法
不同于第一个案例的反面警示作用，本案例起到了正确的示范作用：作为投资方，当被投资项目发生资不抵债、项目“烂尾”情况后，不要“坐以待毙”，不妨转变思路，积极筹措资金，拿出切实可行的重整方案，并做好债权人的工作，对濒临“死亡”的项目进行“输血”，让其重新焕发出活力来。
就如本案中的B集团，以破产重整的方法，协助A公司对“烂尾”项目整改、向其融资并再开发，最大程度的实现各方利益——承诺债权人最低可以实现申报债权的50%，远远高于宣告破产可能分得的债权数额；给予新投资人18%的投资回报，为新投资人的对外融资提供了空间。
然而，在破产重整的过程中，同样不乏易被忽略的法律风险，若不对其进行防范，必会阻碍重整计划的顺利实施。故在破产重整过程中，需要万分警惕那些易被忽略的法律风险，具体归纳总结以下几点：
（1）在制定重整计划的“债权受偿方案”时，不能违背各项债权的法定清偿顺序
一份切实可行的重整计划应该有效平衡优先债权人、普通债权人、新财务投资人、债务人等各方利益，并最大限度地满足债权总额最多的普通债权人的利益，争取更多普通债权人的赞成票，促成重整计划获得债权人会议的通过。
但此时，一定要注意以遵循法定的清偿顺序为前提。根据《企业破产法》的相关规定[5]，破产费用和共益债务、职工债权、所欠税款等应首先获得清偿。
在房地产项目中，确定普通债权组的受偿顺序时，首先清偿欠缴的土地出让金是项目得以重整、继续开发建设的前提。
（2）制定切实可行又具有吸引力的投资回报率
重整计划的实施，离不开资金。如何利用破产企业的残留价值吸引来投资至关重要。对于房地产开发企业，拥有“土地”或“待开发的房地产项目”，会吸引如B集团及向B集团融资的资金实力雄厚的其他外部投资人，参与到重整中。
基于此，在重整计划中，制定切实可行、又极具吸引力的投资回报率，才能解决资金需求。但投资回报率过大，会影响债权人的实际利益，太小，则吸引不来投资。
（3）执行重整计划时，要严格遵守相关的特别规定
基于在重整期间对债务人进行营业保护的考虑，《企业破产法》[6]有若干在执行重整计划时需要遵守的特别规定，主要有以下几个方面：
在重整期间，担保权人对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能并足以危害担保人权利时，担保权人可以向法院请求恢复行使担保权。
在重整期间，债务人可以为继续经营进行借款，但不能别做他用。
在重整期间，债务人不得向其股东分配投资收益，债务人的董监高向第三人转让其持有的债务人的股权时，需要提请法院同意。
以上几项特别规定，是作为债务人的开发商以及新财务投资人在执行重整计划时必须遵守但在实践中又极易被忽视的，故笔者在此给予特别提醒，从而保证整个重整程序能够顺利完成。
三、结语
如前言所述，当投资对象为房地产项目时，由于房地产行业自身的特殊性，对房地产项目风控提出了严苛的要求，并且投资时会涉及到方方面面的法律和政策，故投资人在投资时做好法律风险防范和控制至关重要，据此才能制作更加完备的投资策略、自如应对法律风险的发生，保证投资得到预期收益。
故笔者在曾代理的该类案件中挑选出两个具有典型代表性的案例，以案说法。通过第一个案例分析，旨在提示投资人：在投资房地产项目前，不能仅就投资项目设定抵押就可消除风险，而应审查作为在建工程的项目，是否存在工程款垫资欠款、是否存在“黑白”施工合同、是否存在导致施工成本增加的临时变更的施工合同事项等。通过第二个案例分析，旨在提示投资人：若投资后发生开发商资不抵债、项目面临烂尾，可以利用破产重整程序，最大限度地盘活企业，挽回损失，进行自救。在重整期间，亦须特别注意制定、提交、执行重整计划三个阶段重要的法律规定。
总而言之，进行房地产项目投资时，法律风险防控要做全做实，洞若观火、见微知著，解除投资的后顾之忧、避免投前所做准备和努力付之东流。笔者希望上文之建议对投资人在进行研判及防控易被忽略的法律风险时有所裨益。
[1] 鉴于保护案件中各方隐私，各方名称以字母代替之。
[2] 详见《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条之规定。
[3] 详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定。
[4] 鉴于保护案件中各方隐私，各方名称以字母代替之。
[5] 详见《企业破产法》第一百一十三条的规定。
[6] 详见《企业破产法》第七十五条至第七十六条的规定。