网络游戏封停账号的合法性分析（下）

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*本文为《网络游戏封停账号的合法性分析》最终篇，前文回顾请点击后方蓝色文字阅读《网络游戏封停账号的合法性分析》（上）。
二、网络游戏虚拟财产的权属
（一）网络游戏虚拟财产的解构
杨立新教授认为，网络游戏的虚拟财产分为虚拟网络本身及存在于网络上的虚拟财产，前者指网络游戏的环境本身，后者指被一定玩家支配的游戏装备等具有价值性的虚拟财产 [1]，本文主要讨论的是后者。
第一，从其物理载体来看，网络游戏虚拟财产是存在于网络上的具有财产性的电磁记录[2]。
网络游戏虚拟财产既然作为一种财产，就必然会牵涉到所有权问题，进而就会涉及所有权是对什么所有。网络游戏虚拟财产由游戏运营方通过计算机程序开发生成，并储存在一定的媒介上。对网络游戏虚拟财产的所有必然包含对这些电磁记录的所有，包括有权对数据进行生成、修改、查看、删除等。
第二，法律形式上，网络游戏虚拟财产的存在和使用依赖游戏运营方履行相应的义务。
2017年原文化部发布了《网络游戏暂行管理办法》，并配套制定了《网络游戏服务格式化协议必备条款》。从该文件的名称可以看出，玩家和游戏运营方之间的关系是网络游戏服务关系，而不是买卖关系。玩家支付对价购买的游戏装备或是游戏时间其实是游戏运营方的服务。以游戏装备为例，玩家充钱后购买的实际是游戏运营方在装备到期前保证玩家占有并使用该道具的义务；玩家将该装备转让实际是将合同的权利义务一同转让。离开游戏运营方开发的程序及其相应的义务，该虚拟财产既无法存在，也无法保证由某一玩家持有，因此网络游戏虚拟财产依赖于游戏运营方提供相应的服务而存在。
第三，网络游戏虚拟财产具有价值。
网络游戏虚拟财产具有以下特点：首先，它具有使用价值。游戏装备能帮助玩家所操纵的虚拟人物在虚拟环境中发挥作用，为玩家带来精神上的愉悦。其次，它具有价值，为获取游戏装备，玩家以支付金钱和劳动为对价，即必须按时间支付上网费和游戏费等费用。再次，它能够为玩家所控制，游戏装备必须借助于一定的载体存在，即电脑、软件和网络，玩家使用电脑网络，并用其自行设定的ID号和密码对虚拟人物及其附属的游戏装备实施占有和使用。最后，它具有流通性，依附于虚拟人物的游戏装备在玩家的操控下可以在虚拟人物间转让、交换，可以由玩家自由处分。在现实生活中亦存在玩家之间相互交易虚拟装备等虚拟财产的事实。
（二）网络游戏虚拟财产的权属
网络游戏虚拟财产归属存在较大争议，一种观点认为玩家投入了金钱和时间，该网络游戏虚拟财产自然归玩家所有；另一种观点认为网络游戏虚拟财产的所有权归游戏运营方所有，玩家仅拥有使用权。本文支持后一种观点，原因如下：
第一，玩家与游戏运营方之间成立的是网络服务合同，而非买卖合同。
如前文所述，玩家充值金钱换取的是游戏运营方的服务，既包括保持游戏环境的稳定以使玩家能够尽情享受游戏乐趣，也包括保证玩家在装备有效期内能够占有和使用该装备，保证其不被他人盗取，不被非法没收等。玩家通过一定的平台转让账号或账号内的虚拟财产并不是真的转让其物理形态，而是将合同的权利义务一并转移。
第二，游戏装备等网络虚拟财产是运营商提供服务的一种目的和手段。
玩家和游戏运营商成立的网络服务合同目的是玩家通过支付对价享受游戏的快乐，这种目的既可以通过改善游戏的玩法和规则来实现，也可以通过提供不同的装备和皮肤来实现。脱离游戏环境，脱离游戏带来的刺激和愉悦，玩家声称自己在虚拟世界中拥有游戏装备等虚拟财产实际上并无意义，甚至这些虚拟财产也会丧失其价值。
第三，如若玩家拥有所有权则意味着其可对虚拟财产进行任意处分，包括毁损财产。
所有权天然包含了处分权能，而处分包括法律上的处分是事实上的处分。玩家当然可以依照约定将虚拟财产转让给其他玩家，但其不能对虚拟财产进行事实上的处分，玩家不具备相应的数据操作权限，该权限掌握在游戏运营方，只有其才能通过删除电磁记录来毁损财产。
第四，如若玩家拥有所有权则意味着游戏无论是出于何种原因不运营了，承载了虚拟财产的电磁记录都必须保存在游戏运营方的储存器上，或由玩家将数据储存在自己的电脑上，抑或是将玩家未使用的金币和尚可以使用的装备按照法定货币折价偿还给玩家。
但是游戏不运营后，缺少了将玩家联结起来的游戏环境，虚拟财产的数据分散到每个玩家身上将变得毫无意义，甚至有些数据可能属于商业秘密的范畴，无法向玩家公布。
综上，本文认为应当由游戏运营方拥有游戏虚拟装备的所有权，玩家按照用户协议享有使用权，且使用权优先于所有权。
三、游戏运营商“处罚”行为的合法性分析
（一）游戏运营方“处罚权”来源于合同约定及作为网络服务提供者的管理权利
游戏运营方和玩家作为平等的民事主体签订网络服务协议，双方的法律地位应当是平等的，任意一方不该享有具有行政权能属性的处罚权。处罚权具有单向性的特征，即执法人员不必与相对人协商便可做出处罚决定，相对人既有申诉的权利，也有服从的义务，具有强烈的公权力色彩。行政法上的处罚权须由法律授权并按法律行使，不得私设或滥用处罚权，因此平等的民事主体间不应该存在处罚权的概念。双方约定扣除违规交易所得、冻结或收回游戏虚拟物品应当理解为惩罚性违约金，游戏运营方在扣除此部分交易后仍然有权要求玩家继续履行不得违规交易的合同义务。
而封停账号的权利和义务来自于《民法典》第一千一百九十五条和第一千一百九十七条。第一千一百九十五条赋予了网络服务提供者在一定条件下采取删除、屏蔽、断开链接的权利，该权利同时也是其义务；第一千一百九十七条规定了“红旗规则”，即使网络服务提供者并未收到其他用户的通知，也需要主动采取措施防止损害的发生或扩大。该权利也不能被解释为处罚权，因该规定存在于《民法典》而不是《行政处罚法》中，并且该规定的目的是制止网络用户特定侵权行为的继续，而非惩罚侵权的网络用户。
（二）“处罚”行为应当以填补损失和预防违约行为再次发生为限
文化部制定的《网络游戏服务格式化协议必备条款》（下称“《必备条款》”）第3条规定了用户违反法律禁止性规定或严重违背社会公德，游戏运营方应当终止服务；用户在接受服务的过程中有不当行为，且该不当行为的具体情形在用户协议中有明确约定或属于游戏运营方事先明确告知的应被终止服务的禁止行为，则游戏运营方有权终止服务；用户提供虚假注册身份信息，或实施违反用户协议的行为，游戏运营方有权中止提供服务，但该中止期限需合理。虽然2019年为深入推进“放管服”，文化部与旅游部合并，并废止了上述两项规定，但鉴于我国并未专门制定网络游戏的规定，实务中又存在大量同案不同判的情况，这两项规定仍存在一定的借鉴意义。根据《必备条款》第3条，针对玩家违反法律法规的行为，游戏运营方有义务终止对其的服务；针对玩家的其他不当行为，游戏运营方只有在明确约定的情况下才能终止对其的服务；游戏运营方如若中止服务，中止期限需合理。由此可见，法律对封停账号呈谨慎的态度，只有明确约定的情况下才能封停账号，且封停期限需合理。
对于封停期限“合理”的解释，本文认为合同双方均为平等的民事主体，游戏运营方即使要采取收回游戏虚拟物品或封停账号的措施也应当以填补损失和预防违约行为再次发生为限，而不应从玩家的违约行为中获利。例如，玩家如果违规交易，该行为对应的首要措施应当是对交易进行回退，也即“回档”，使得该违规交易未发生，其他玩家不因此交易受损，而非没收违规交易所得。为了防止违规交易的再次发生也不是没收违规交易的理由，玩家第一次发生违规交易不代表其会再次违约，游戏运营方应当设置限制，例如第三次违规交易足以证明玩家有违约的习惯，因此为了防止违约行为的再次发生，有权不再将交易回退，而是扣除其违规交易所得。
在实务中，游戏运营商和玩家在用户协议约定了多种会被封号的违规行为，以网易游戏为例，其明确约定宣传或使用木马、外挂、病毒等信息、宣传代练、宣传或进行线下交易很可能会被封停账号，并约定了兜底条款，其他违反游戏规则的行为也可能会被封停账号 [3]。不可否认，游戏运营方在制定规则时不可能预先知道所有的违约情况，为平衡双方利益，本文认为，首先，兜底条款的解释必须依照其明确约定的具体情形作同等解释，例如若是游戏自身存在漏洞，也即是游戏运营方存在过失，玩家利用该漏洞进行游戏，该行为的严重程度就不及利用外挂攻击游戏程序，游戏运营方可采取交易回退的措施，但不应封停玩家账号；其次，封号相当于中止或终止服务，仅仅当玩家的违约行为十分严重，达到或很可能达到致使合同目的不能实现的程度才可以封停账号，因此，即使是使用外挂的行为也应当考虑违规的情节是否严重破坏了游戏的程序和运行，使得游戏运营方无法为玩家提供服务，或者是否对其他玩家造成了严重侵权；再次，即使是出于预防违约行为再次发生的目的，也不能随意进行封号，唯有玩家的违约次数较多，表明普通的回退措施等无法直至其违约行为才可以中止或终止对其的服务。
（三）“处罚”行为应当符合程序正义
2017年原文化部发布的《网络游戏暂行管理办法》第23条和第24条规定，游戏运营方应当在提供服务网站的显著位置公布纠纷处理方式，如若根据法律法规或者服务协议停止为网络游戏用户提供服务的，应当提前告知用户并说明理由。由于单方中止或终止服务的权利由游戏运营方掌握，且游戏运营方处于明显的技术和经济优势地位，封号给玩家带来的损失十分严重，因此其在封停玩家账号之前不仅要在实体上满足一定的条件，还要在程序上履行通知及说明义务。
在网络游戏运营过程中为了节省成本，提高效率，游戏服务商往往通过设置安全防护程序，由系统按照事先编制好的程序对玩家的异常游戏行为进行审查，并自动作出封号处罚，而一般的自动封号程序并未设置申诉反馈程序。玩家在察觉游戏账号被封禁后只能通过与人工客服咨询提出异议，比如游戏玩家在封号后登录游戏时通常会收到以下通知，“您的行为已触发封号处罚，详情请访问官网或咨询在线客服…”，玩家收到类似通知后仍然不知道自己因为什么行为导致被封号，当登录官网或者咨询在线客服进行咨询或者提出异议时，游戏服务商一般也不会对封号行为进行详细解释 [4]。
综上，本文认为，游戏运营方首先应严格遵守与玩家订立的网络服务合同，兼顾作为网络服务提供者的管理权限与义务，以填补损失和预防违约行为再次发生为限的原则审慎管理游戏账号，维护游戏秩序；其次在处理程序上，应在游戏的个人中心公布纠纷处理方式，并且在决定封号时提前通知玩家，并说明理由和附加相关证据，以确保玩家有畅通便捷的申诉渠道，做到真正的维护广大玩家的权益，提供公平的游戏环境。如若游戏运营方超越合同约定，无限扩大管理权限，单方处置游戏账号，应承担相应违约责任抑或侵权责任。
中国政法大学王芷悦同学对本文亦有贡献。
注释文献
[1] 杨立新等：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。
[2] 同上注。
[3] 《网易游戏使用许可及服务协议v1.0.0》，载http://update.unisdk.163.com/html/latest_v5.html，最后访问日期：2022年5月9日。
[4] 吕冰心：《网络游戏封号行为的法律分析》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2020年第4期。
参考文献
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[3] 杨立新,王中合. 论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则[J]. 国家检察官学院学报,2004,(06):5-15.
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[11] 邓社民,李炳录,韩金山. 再论网络虚拟财产的法律性质——以玩家对网络游戏装备享有的权利性质为视角[J]. 新疆大学学报(哲学·人文社会科学版),2019,47(05):30-37.