薛定谔的微信朋友圈和QQ空间？——关于个人网络空间是否属于现有设计的实践与探索（一）

摘要：
微信朋友圈中公开的内容，现有判决普遍认为不构成现有设计/技术。不过，与微信朋友圈极为相似的QQ空间，经历了一个从不认为是现有设计到逐步被认定的过程。在涉及到“微商”这一群体时，微信朋友圈和QQ空间在技术其实并不存在实质性的差异，故需要克服对微信朋友圈的那种先入为主的刻板印象，提升对以及在新颖性判断标准的认识，对两者采用同样的判断标准。
关键词：微信朋友圈、QQ空间、现有设计、第一印象
近期，关于微信朋友圈中公开的内容是否属于现有技术，引发了众多知识产权界专业人士的探讨。本文检索了众多涉及微信朋友圈“自家兄弟”QQ空间的类似案例后发现，法院在判断这两种个人网络空间中公布的内容是否构成现有技术上并不一致。更重要的是，判决书的论证思路上也存在诸多差异。这种情形有些类似诺贝尔奖获得者、物理学家埃尔温·薛定谔（1887~1961）的那只著名的猫，其是生还是死处于不确定状态，直到有人打开盒子观测。为此，本文对历年来涉及微信朋友圈和QQ空间的判决进行了梳理，分析双方存在不一致的原因，结合新颖性判断的基本原理进行评述，最终给出相应的解决方案。
1 现状：朋友圈图片不属于现有设计
2012年4月20日，一周岁零三个月的微信推出了4.0版本。该版本的主打功能是微信朋友圈，用户可以在朋友圈中分享图片、文章、音乐、链接等内容，并可对微信好友分享的状态发表评论或点赞，实现好友之间的互动。朋友圈功能出现后，一些嗅觉灵敏的用户迅速发现了其中的商机，将朋友圈作为一个商品销售平台。经过多年的野蛮发展，微信上的商家（也就是俗称的“微商”）的商业模式从早期的海外代购和囤货销售，发展到现在的厂家直销和分销等新模式。
微商为了促进商品的销售，都会频繁地在自己的朋友圈中“刷屏”，频频发布各类最新产品的照片。正因为这些照片的存在，当微商遭遇侵犯专利权诉讼时，也往往会以朋友圈照片为依据，提起现有设计/技术抗辩。不过，根据现有案例，微商的此种抗辩往往不能获得法院的支持。
广东省高院在“把手”的外观设计专利侵权案中，认为在朋友圈公布的内容不属于现有设计，理由为：（1）微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。（2）即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。现有证据无法证明对比设计的图片在发布时，朋友圈权限为向所有朋友开放。基于此，广东省高院认为微信朋友圈从根本上有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，不能作为现有设计的对比文件。1在“中空门配饰件”外观设计专利侵权案中，广东省高院再次表达了相同的观点。2
事实上，微信朋友圈的内容除了好友可见外，用户也可以允许陌生人查看10张照片。在“沙发”外观设计专利侵权案中，广州知识产权法院在论述时弥补了这一疏漏。法院认为，被告并未举证证明涉案微信号发布的照片，属于允许陌生人查看的10张照片之一。涉案微信号朋友圈上的照片记载的发布时间为2014年10月和12月，而被告公证保全的时间为2016年7月21日，难以说明该照片属于朋友圈上允许陌生人查看的最近发布的照片。法院进一步指出，访问他人的QQ空间或者查看他人朋友圈照片，前提是知道对方的QQ号码、手机号码或者微信号，而QQ号码、手机号和微信号均属个人隐私，社会公众非经同意一般难以获得。3
从理论上说，朋友圈中的照片如果是产品实物照片，则意味着存在产品实物，并且该产品也有可能已经发生了销售，从而构成使用公开。不过，在“滑轮组”外观专利侵权案中，被控侵权人的此种主张中也被法院驳回。广东省高院认为，所述图片亦无法证明所示产品已销售给不特定的消费者、所示产品的制造已处于不特定公众可以知悉的状态或者所示产品被公开使用。并且，若朋友圈是图示产品唯一的销售渠道，则即使确有销售事实，在微信朋友圈内容未被证明为不特定公众知悉的情况下，对于特定对象的销售也不导致销售公开。4
在南京市中院和泉州市中院判决的相关案例中，法院将朋友圈中的照片内容与涉案实用新型专利的技术特征进行了对比。不过法院并没有对微信朋友圈的内容构成现有设计/技术作出正面回答，并且比对的结果都是双方存在不同，现有技术抗辩不能成立。5这些案例更像是法院为息诉止纷而采取的一种策略性选择，即使退一步承认照片属于现有设计，在本案中该抗辩也不能成立。
当然，微信朋友圈在主张现有设计抗辩时并非毫无作用。如果朋友圈中的照片能够揭露与商品公开的其他信息，或与其他证据互相印证，构成完整的证据链，则现有设计抗辩能够获得法院支持。如在“组合床”外观设计专利侵权案中，广州知识产权法院认为微信朋友圈中发布的门店照片和产品照片都为实景照片，可证实相应产品在涉案专利权申请日之前已在门店公开展销，从而认定现有设计抗辩成立。6在“一种多功能双层过滤网”实用新型专利侵权案中，上海知识产权法院结合微信朋友圈照片、天猫旗舰店中的订单交易快照、权利人就被控侵权产品向天猫投诉以及申诉的情况及邮件往来等证据，认定现有技术抗辩成立。7在这些案例中，朋友圈照片证明的仅是产品的形状特征以及产品出现时间，而该产品是否满足向不特定公众公开的状态则需要由其他证据来证明。也就是说，这两个案例并不能证明法院支持单独的微信朋友圈照片属于现有设计。
梳理本节的全部案件发现，法院的主流意见是微信朋友圈属于私人空间，不满足向不特定公众公开的要求，故在朋友圈中发布的照片不构成现有设计/技术。不过，回顾微信朋友圈的“自家兄弟”QQ空间所经历的案例可以发现，关于QQ空间中的照片是否构成现有设计，法院经历了一个从不认可到逐步认可的过程。微信朋友圈是否也会经历一个类似的历史进程，还需要总结和分析法院的判决思路，以及这两种产品在具体情况上的差异，最终才能做出判断。
2 历史：QQ空间图片不属于现有设计
QQ空间早于2005年便已经问世，现有设计抗辩则于2009年10月开始适用，但本文检索到被控侵权人明确主张QQ空间中的照片构成现有设计的最早案例发生于2012年。8这是因为这些案件都是伴随着微型电商的发展而出现，而电商的兴起也就在2011年前后。微型电商用来从事电子商务的平台都是自己的社交网络媒体平台的个人账号，包括微博、QQ以及微信等。在2011年，QQ用户数量远超微信，QQ空间是更为重要的产品展销平台，故相关案件出现的时间早于微信也很正常。
在最初的案件中，法院并不认可QQ空间中公开的照片构成现有设计，理由是真实性不能确认。在“茶杯”外观设计专利侵权案中，广东省高院认为从QQ空间中上下载打印的照片的形成时间、上传时间及其真实性、完整性等信息的修改都较为随意，其稳定性较差，在没有其他证据佐证其真实性的情况下，不能作为认定本案事实的依据。9在“工艺品（招财进宝）”外观设计专利侵权案中，深圳市中院也持相同的观点。10
在后续的案例中，法院逐渐开始接受QQ空间中照片上传时间无法修改的观点，11开始进一步讨论QQ空间中的图片是否能为不特定的公众所知。在刚开始，各法院认为QQ空间不满足能够为不特定的公众所知的要求。法院主要的论述理由包括：（1）QQ空间具备有条件的私密性，其既可以设置为对任何人开放，也可以设置为仅对特定的人开放，还可以设置为不对任何人开放；（2）被控侵权人并未证明QQ空间中的相关图片在本案专利申请日前向不特定的公众公开。12
在大部分案例中，被控侵权人提供的证据都标明涉案QQ空间中的照片在取证时都设置为向任何人开放，当然也有个别例外。如在“工艺品（招财进宝）”外观设计专利侵权案中，由于被控侵权人对其所主张构成现有设计的“美仑”图片文件设置有权限，仅为QQ好友可见，广东省高院据此认定不特定QQ用户不能通过常规方式获知对比图片，对比图片并未处于公众可以得知的状态。13
公众在查看QQ相册中的照片时，遇到的障碍除了前文提到的能不能进入的问题外，还面临着能不能找到的问题。在这个问题上，广东省高院和广州知识产权法院在不同的案件中归纳的要件存在一些细微的差异。在“组合沙发”外观设计专利侵权案中，广东省高院认为公众必须在注册有QQ账户的前提下才能访问他人的QQ空间，或者已知他人QQ号的前提下才能通过搜索引擎进行搜索；14在“LED吸顶灯”外观设计专利侵权案中，广东省高院认为公众要访问他人的QQ空间，则需要自己拥有QQ账号并成为该QQ账号好友，或者是知道该人的QQ账号；15在“沙发”外观设计专利侵权案中，广州知识产权法院没有讨论公众自己是否需要具有QQ账号的问题，只是强调公众必须要知道对方的QQ号码；16在“灯罩”外观设计专利侵权案17、“吊灯”外观专利侵权案18和另一件“灯罩”外观设计专利侵权案19中，广州知识产权法院认为行为人自己拥有QQ账号和知道他人QQ号码两个条件都必须满足。
本节众多案例似乎意味着，QQ空间的照片不能作为现有设计已经无可置疑。但实际情形恰恰相反，有众多案例已经抛弃了前述观点，支持QQ空间照片不构成现有设计的相关理由也逐步被放弃。
1 参见广东省高级人民法院（2016）粤民终801、802号民事判决书。
2 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1154号民事判决书。
3 参见广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2321号民事判决书。
4 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终909号民事判决书。
5 参见南京市中级人民法院（2016）苏01民初1307号民事判决书，泉州市中级人民法院（2017）闽05民初126号民事判决书。
6 参见广州知识产权法院（2017）粤73民初826、827号民事判决书。
7 参见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第554、556号民事判决书。
8 参见广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法民三初字第116号民事判决书。
9 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第703号民事判决书。
10 参深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第952号民事判决书。
11 如广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第660号民事判决书认定QQ空间中图片上传时间不可修改，而广州知识产权法院（2016）粤73民初480、481、483、487、510号民事判决书则观点相反。
12参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1000号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第660号民事判决书、广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2510、2522、2537号民事判决书、广东省高级人民法院（2016）粤民终1049号民事判决书、广东省高级人民法院（2017）粤民终160号民事判决书、江苏省高级人民法院（2017）苏民终1549号民事判决书、北京知识产权法院（2017）京73行初2867、2869号行政判决书。
13 参见广东省高级人民法院（2016）粤民终319、320号民事判决书。
14 参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第594号民事判决书。
15 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终44、45号民事判决书。
16 参见广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2321号民事判决书。
17 参见广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第331号民事判决书。
18 参见广州知识产权法院（2016）粤73民初480、481、483、487、510号民事判决书。
19 参见广州知识产权法院（2016）粤知法专民初字第977~979号民事判决书。