2019年陕西建设工程领域高发刑事案件 解读与风险防范系列之——串通投标罪

重大工程项目建设，招标、投标环节是其中最关键的一环，建设工程企业往往是作为投标人参与，串通投标罪是招标、投标活动中最容易触犯的一项刑事罪名。其行为轻则损害招标单位和其他投标人合法权益，导致资产流失，项目建设质量难以保证，重则可能造成工程安全事故等重大隐患，隐藏着巨大的刑事犯罪法律风险。本罪名2019年全国裁判共有366起，陕西省共有判决4起，不起诉决定书3起。
一、陕西省法院裁判和检察机关不起诉决定书分析
（一）陕西省法院裁判分析
1、犯罪主体：均为自然人主体。从职业分布看，涉及建设工程企业的犯罪主体有：建设工程企业总经理或副总经理、法定代表人6人，均认定为主犯；建设工程企业中层管理人员4人、建设工程企业员工1人，均认定为从犯。
2、犯罪行为表现：投标者之间的相互串通2起、 投标者与招标者事先串通1起，两行为均有1起。
3、判决结果：单处罚金：9人，其中5万-10万共6人，10-20万共3人 。免予刑事处罚2人。有期徒刑1年并处罚金1人；有期徒刑缓刑并处罚金共2人。
（二）不起诉决定书分析
1、主体：均为自然人，其中涉及建设工程企业：副总经理（法人代表）1人，中层管理人员1人。
2、行为表现及不起诉原因
与其他投标人串通投标报价，损害其他投标人利益。自愿认罪认罚，犯罪情节轻微（酌定不起诉）1人
安排公司员工参与串通投标。情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪（法定不起诉）1人
介绍联系他人制作伪造、虚假的资格预审申请书。犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件（存疑不起诉）1人。
（三）法院裁判观点
1、主犯与从犯的认定：串通投标罪基于同一犯罪意图的共同犯罪，必须由两个以上行为主体才能构成，应根据各自在共同犯罪中所起作用依法惩处，并考虑各人参与阶段、具体作用等因素在量刑时适当区分。作为投标公司的业务负责人，通过自主决策与招标人共同策划，组织实施串通投标行为的，在共同犯罪中应作为主犯予以惩处。对于受负责人指使、授意，为串通投标行为提供便利条件及帮助行为的人员，属于从犯。
2、犯罪行为表现：
（1）投标人相互串通
（2）招标人与投标人串通
3、量刑：大多数案件采取了认罪认罚程序，并从宽处罚。如实供述自己的罪行，积极退赃，酌情从轻处罚；主动缴纳罚金，无证据证实因串通投标行为已给国家造成损失，量刑时可酌情从轻。公安机关对进行一般性排查询问时主动交代并如实供述了犯罪行为，认定具有自首情节。
二、风险防范要点
（一）串通投标的法律后果
串通投标属于非常严重的违法行为，构成犯罪的，除了需要承担刑事责任以外，还将承担民事法律责任和行政法律责任。民事法律责任方面，通过串通投标中标签订的合同，属于无效的合同；行政法律责任方面，根据《招标投标法》有关规定，包括对投标人及其负责人处以罚款，没收违法所得，取消投标资格，甚至吊销营业执照等。此外，参与串通投标的相关招标人、招标代理机构、投标人、评标专家、招标投标交易平台等市场主体信用记录信息将会纳入失信“黑名单”，降低或吊销其相关资质，实行退出机制。
（二）对建工企业工作人员的建议：串通投标罪涉及主体面广，包括了招标人、投标人以及所有参与招投标工作的人员。公司工作人员尤其是高层管理人员，应当遵循法律法规和招投标规范准则，做到既不和其他投标人串通投标、围标，也不和招标人串通投标。
（三）建工企业及其从业人员在招、投标过程中，除了要严格遵守《招标投标法》的规定，在刑事风险防范方面，应重点注意防止出现下列行为：
1、投标人通过挂靠方式串通投标，挂靠企业和被挂靠企业可能构成串通投标罪共犯。
2、为他人串通投标提供帮助或便利条件或者参与陪标可能构成串通投标罪共犯。
3、与招标人串通投标，向招标人行贿，实行数罪并罚。
（四）建工企业及其从业人员，因涉嫌串通投标罪被公安机关立案侦查或检察机关审查起诉时，最好咨询律师，委托专业律师提供法律协助或刑事辩护，并应注意：
1、如果确实实施了串通投标的行为，情节严重构成犯罪的，应当如实供述自己的罪行，积极退赃，主动缴纳罚金，如果公安机关进行一般性排查询问时，主动交代并如实供述了犯罪行为，可以认定为自首。
2、如果建工企业及其从业人员认为自己未实施串通投标行为，或者认为串通投标行为情节较轻，不构成犯罪的，应当委托律师，依法行使自己的辩护权利，维护企业和自身的合法权益。
建设工程企业应当加强刑事法律风险防范意识，规范自身行为，遵守招投标规则，以避免触碰刑事犯罪红线。只有深刻认识到串通投标所带来的刑事法律风险，树立维护市场公平竞争秩序的自觉性，放弃一切试图利用法律法规漏洞从事违法犯罪行为的侥幸心理，方能做到防患于未然。