关注“抢跑行为”：投资并购所涉的中国反垄断申报指引

【前 言】
随着多元化经济的兴盛，企业开展对外投资、并购等集中交易活动越来越频繁，不可避免的会涉及到反垄断申报问题。近年，反垄断申报尤其是应报未报的“抢跑行为”成为了反垄断执法机关的关注重点。
法律层面，经营者违法成本大幅度提高。国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）于2020年1月发布的《<中华人民共和国反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》大幅度提高违法集中的处罚标准，将处罚金额提高至经营者上一年度销售金额的10%，与滥用市场支配地位处罚力度达到同一级别。
执法实践层面，反垄断执法机关对于“抢跑行为”呈现日趋严厉的执法态度。2018年，反垄断执法机关对15起“抢跑”案件进行处罚，2019年为17起。被处罚的实体包括跨国企业、国有企业和民营企业，这也表明任何类型的企业均不会因其身份而得到豁免。
在此背景下，本文通过梳理反垄断申报相关法律要求，为开展投资并购活动的企业提供反垄断申报合规指引。
一 反垄断申报前期准备
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）明确规定经营者集中如达到申报标准，应事先申报，未经申报批准不得实施集中。[1]经营者集中本身并非违法行为，但即便交易实施后不构成垄断，也可能需要进行申报。
（一）判断交易需要申报
▇ 1. 申报标准
交易同时满足以下条件则必须开展经营者集中申报：
（1）交易属于反垄断法意义上的“经营者集中”[2]，包括：
A. 经营者合并；
B. 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
C.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响；
D. 新设合营企业，至少有两个经营者共同控制该合营企业。
经营者集中申报项下的“控制权”除实质控制即持股50%以上以外，还包括“能够施加决定性影响”，如交易实施后该股东将拥有董事或经营主管人员的提名权，对经营管理战略方面的重大事项（如财务预算、销售、定价、重大投资等）的参与决策权，对关键商业要素（如商业秘密、专利、专有技术、核心许可等）的控制权，对上游供货商或下游客户、关键原材料的控制权等各方面可以对公司的经营管理施加重大影响的能力等[3]。
因此，即便经营者开展投资并购交易对目标公司持股未达50%以上，仍可能构成对目标公司的“控制”进而应开展反垄断申报，企业需综合法律和事实因素进行考量。
（2）交易各方达到法律规定的营业额门槛。[4]当交易相关方在上一财政年度的营业额达到以下任何一个标准时，都应当事先向反垄断执法机关进行反垄断申报：
A.交易各方全球营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两方的中国营业额分别超过4亿元人民币；
B.各方的中国营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两方的中国营业额分别超过4亿元人民币。
关于营业额的计算方式，应注意的是：
A.对于交易每一方的营业额都应当追溯至该公司的最终母公司，计算其最终母公司控制的整个集团的营业额；
B.“中国境内”营业额[5]，指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内，包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口；
C.相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，将被视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，营业额将多次交易合并计算。
▇ 2. 申报义务人
参与集中的经营者为反垄断申报的义务人，具体来说：
A. 通过合并方式实施的经营者集中，申报义务人是参与合并的各方经营者;
B.其他方式的经营者集中，申报义务人是取得控制权或能够施加决定性影响的经营者，其他经营者予以配合;
C.在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。
D. 对于申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。
▇ 3. 申报豁免
符合以下情形，经营者集中免于申报[6]：
A.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；
B.参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
（二）合规提示
1、及时开展反垄断申报。“抢跑”行为是违法经营者集中行为的主要表现。作为一般规则，经营者应在集中协议签署后、集中实施前进行申报，并且在获得批准之前不得实施集中，即不得“抢跑”。如果在申报之前或者获得批准之前实施了集中，经营者将被处以罚款，严重时还可能被责令恢复到集中前的状态。
反垄断执法机关往往根据经营者的主观恶性和行为程度对违法集中行为进行处罚，在市监总局截至2019年公布的38起“抢跑”处罚案件中，共有13个案件处罚最轻，罚款15万元。案件共有的特点是经营者在交易实施以后主动补报，及时纠正违法行为，客观上违法程度较轻。
因此，参与投资并购交易的企业需关注所参与的集中交易是否达到申报标准，如已达到，须依法事先履行经营者集中申报义务；如在交易实施后发现符合申报标准的，应主动补报。
2、开展交易准备工作，审慎评估实施交易的适当时机。“抢跑”意味交易未获得批准就开始实施，而交易实施的标志在于所设立合营企业取得营业执照或者是股权收购完成工商变更登记。
参与投资并购交易的企业应谨慎制定交易方案，在交易获批之前不可实质性履行交易义务，可以开展以下交易准备工作：
（1）签署协议。协议包括实质性的交易协议（如股权收购协议、股东协议、框架合作协议等）、附随的协议（如备忘录、保密协议等）以及效力待定的协议（如为了交易的交割和实施签署的准备性协议）。
需注意的是，企业只能签署协议，不能交割，企业可以在协议中约定，交易交割前必须获得相关政府审批通过。
（2）开展法律、财会、技术、商业层面的案头尽调和现场尽调工作。
二 反垄断申报审查程序
经营者集中申报的审查机关为市监总局，具体由市监总局下设的反垄断局负责执法。根据反垄断局的审查实践，对于简易案件和重大复杂案件的审查，呈现出“简者愈简、难者愈难”的趋势。
审查程序包括简易程序与普通程序，实践中，简易程序的申报步骤更为简便，审查时限更为简短。市监总局的审查一般均为秘密审查，其审查进展和所涉信息均不对外公布。只有在市监总局认定交易存在竞争威胁并决定禁止或附条件批准的情况下，才会对外发布公告，其它简易案件仅宣布审查批准结果。
▇ 1. 简易程序的适用情形
《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》规定了6类简易案件，经营者可以申请作为简易案件申报[7]：
（1）在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；
（2）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%；
（3）不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%；
（4）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；
（5）参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；
（6）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。
▇ 2. 反垄断申报审查
通常对一项经营者集中交易的审查周期可能涉及如下几个阶段：
（1）立案前预审阶段（1～2个月）
交易方按照《关于经营者集中申报的指导意见》要求制作并正式提交申报材料后，市监总局并不直接立案，而是先行预审，预审过程中通常还会数次要求补充材料。整个预审阶段的时间会根据交易方提供补充材料的速度和市监总局的案件积压情况而有所不同，通常需要1～2个月。
（2）立案后第一阶段审查（30天）
预审材料达到要求后，市监总局会向提起申报的交易方发送立案通知，此后30天是第一阶段审查。虽然法律规定，如果没有竞争威胁存在，应当在第一阶段内完成审查并通知申报方，但实践中，由于市监总局反垄断局人手紧缺、案件积压严重，绝大部分的申报即便并不存在竞争威胁，也会拖到第二阶段继续审查。
（3）第二阶段审查（90天）
第二阶段审查的期限是90天，大部分申报会在这一段时间内获得批准。
（4）第三阶段审查（60天）
如经过第一和第二阶段审查后市监总局仍未能作出批准决定，审查将进入第三阶段，该阶段一共60天。通常情况下，如果没有实质性竞争威胁，案件不会进入第三阶段审查。特定情况下，如果经过上述共计180天审查仍然未能达到满意结果，无法对交易是否具有排除、限制竞争的影响作出判断，市监总局可能通过与交易方沟通的方式，进一步延长审查期限。
▇ 3. 合规提示
（1）积极开展商谈，配合反垄断执法机构审查。在正式提交申报前及申报后，交易方均可以向反垄断局申请商谈，进行磋商。对于申报过程中的法律与事实问题，反垄断局将根据交易方提供的信息，提供相应指导意见。并且，交易各方如积极反馈反垄断执法机构提出的问题，积极配合提供反垄断执法机构要求的材料，将大大缩短审查时间。
（2）预留审批时限，合理安排交易。2018年市监总局共审结441起经营者集中申报案件，其中简易程序案件平均仅需15天即审查通过，但重大复杂的附条件批准案件平均审查时间长达373天。经营者实施投资并购交易如需开展经营者集中申报，适用简易程序的案件建议预留2个月的申报时间；适用普通程序的交易建议预留3个月的申报时间；对于复杂疑难和受关注程度高的案件，建议加强与反垄断局的沟通，紧密关注审查进程，在交易获得审批前仅可开展部分准备工作。
三 反垄断申报结果
反垄断执法机关对于经营者集中的审查结果包括批准交易、附条件批准交易和禁止交易。从实质性审查结果来看，对于可能对国内市场竞争环境造成复杂影响的重大申报案件，禁止、否决交易的审查结果比例较低，但如果反垄断执法机关的审查结果认为相关交易对相关行业市场造成排除、限制竞争影响的可能性较大，则交易被附条件批准的可能性较高。
▇ 1. 附条件批准的限制条件
附条件批准中的限制性条件包括结构性条件与行为性条件，二者可以分别适用也可以同时适用。2019年，市监总局共附条件批准案件5件，其中，1起案件同时附加了行为性条件和结构性条件，其余4起仅附加行为性救济条件。
（1）结构性条件，本质上是对现有业务的拆分和剥离，包括剥离有形资产、知识产权或相关权益等。根据结构性条件措施的严厉程度不同，剥离范围可能是全球也可能是中国；
（2）行为性条件，如开放网络或平台基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议、要求某一部分业务保持独立（包括管理、财务、人事、研发、销售、采购等）等等。
▇ 2. 合规提示
（1）严格执行反垄断监管机关规定的附加条件，配合监督检查。参与集中的企业应在反垄断执法机关指定的期限内报告限制性条件的执行情况。例如附加限制性条件为剥离的，剥离义务人应履行在审查决定规定的期限内向反垄断执法机关提交买方人选及其与买方签署的出售协议；在剥离完成前保持剥离业务与其保留的业务之间相互独立、不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为等义务。
参与集中的企业如违反审查决定的，可能遭受反垄断执法机关责令改正的处罚；情节严重的，还可能面临责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业、采取其他必要措施恢复到集中前的状态或处以50万元人民币以下的罚款等处罚。
（2）关注交易或市场竞争变化，适时申请变更或解除附加条件。反垄断执法机关评估变更或解除限制性条件请求时将考虑的因素包括：集中交易方是否发生重大变化、相关市场竞争状况是否发生了实质性变化、实施限制性条件是否无必要或不可能。如交易实施后发生导致上述因素变化的情况，参与集中的经营者可以适时提请变更或解除附加条件。
结语
鉴于当前法律环境下，我国违法集中的处罚标准大幅提高，执法力度日趋严厉，企业计划或参与实施投资并购交易时应提高反垄断守法意识，结合法律要求提前审查交易是否符合反垄断申报标准，符合标准的应依法事先向反垄断执法机关申报；谨慎制定交易方案，审慎评估实施交易的适当时机，防止出现“抢跑行为”。
注 释
[1] 参见《中华人民共和国反垄断法》第21条。
[2] 参见《反垄断法》第20条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018）》第2条、《关于经营者集中申报的指导意见》第4条。
[3] 参见《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第3条。
[4] 参见《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018）》第3条。
[5] 参见《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018）》第5条。
[6] 参见《反垄断法》第22条。
[7] 参见《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第2条、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》第2条。