《反不正当竞争法》修订：商业秘密保护的再强化（关键是最后一条）

《反不正当竞争法》在短短的一年半时间内，又一次进行了修订。《反不正当竞争法》曾于2017年11月4日进行大篇幅的修订（自2018年1月1日起施行）。这次修订并施行的时间为2019年4月23日。
修订主要围绕商业秘密保护的相关条款展开，修订了第9、17、21条，并增加一条作为第32条。其实在2017年那次修订中，对原法中商业秘密的保护就已做了大幅度的调整。此次又对此聚焦此问题，说明社会发展之迅速复杂，频繁修法不得已而为之。
主要修订要点如下：
一、扩大“商业秘密”的定义范围，不限于技术信息与经营信息
第九条…… 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
在传统商业秘密保护中，确实只有两类商业秘密，即技术信息或经营信息。但随着社会的发展，法律关系日益复杂，会出现大量既不属于技术信息又不属于经营信息的商业秘密信息。原条款仅规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。这种完全列举的立法技术是不成熟的，本次修订予以纠正。
二、增加“电子侵入”作为明确列举的侵犯商业秘密行为
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
近年来通过电子侵入方式侵犯商业秘密的现象越来越多，原先的《反不正当竞争法》第9条第1款第1项为对此中侵犯商业秘密的行为作出列举。原条款没有列举，并不意味着《反不正当竞争法》不对电子侵入侵权行为进行规制，而是可以作为“其他不正当手段”加以规范。此次修订在表述上更加明确和强调了电子侵入行为的侵权属性。
三、扩大保密义务的范围，从而加强商业秘密保护
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
保密义务一般分为约定保密义务和法定保密义务两种。原条款规定为，“(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。只是对约定保密义务进行规范，并未囊括法定保密义务。因此，没有约定保密义务、但在法律法规规定负有法定保密义务的人员，原条款就无法对之进行约束了。本次修订笼统表述为“违反保密义务”，即将约定保密义务和法定保密义务一体规制了。
四、增加“教唆、引诱、帮助”作为侵犯商业秘密行为
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
本条为弥补之前的法律空白。
五、明确“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”可以作为侵犯商业秘密的行为主体
第九条…… 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
在之前的司法实践中，这已经成为各级法院的共识。此次修订予以立法确认。
六、增加惩罚性赔偿
第十七条…… 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
在司法实践中，商业秘密维权往往困难重重：举证成本、维权小组人工成本、机构协调、申请鉴定、聘请律师，诉讼时间、精力成本等。费了九牛二虎之力，最后可能才只拿到实际损失的补偿或侵权人获益金额的赔偿。对于被侵权人而言，得不偿失。本次修订增加了惩罚性赔偿条款，允许“在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，旨在鼓励维权。
七、增加法定赔偿金额、行政处罚金额的上限
第十七条……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
原条款规定，无法确定赔偿金额时，直接“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本次修订在金额上从三百万元提升至五百万元，有利于被侵权人维权。同理，行政处罚金额的上限也分别提升到了一百万元、五百万元。
八、规定侵犯商业秘密案件的举证责任倒置
第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
本条为全新增加。司法实践中，被侵权人举证困难是商业秘密维权的最大障碍。对于侵犯商业秘密案件而言，该新增条款的意义怎么强调都不为过。将部分核心的举证责任施加给被告，将大大降低被侵权人的维权成本与风险。
本条第一款和第二款，本别在原告提供不同证据的情况下，对被告施加了不同的举证责任。这两款之间的关系需要在司法实践中仔细把握。
另外，本条第一款中所提“初步证据”“合理表明”，第二款所述“实质上相同”“有被披露、使用的风险”等模糊字眼，如何在司法实践中逐步通过案例确定边界、形成裁判规则进而出台司法解释，可能还需要一定的时间。