“有效”秘方为何难逃“假药”有罪的命运？

2006年齐齐哈尔第二制药有限公司生产、销售假药造成11人死亡；
2006年安徽华源公司生产、销售假“欣弗”给广西、浙江、黑龙江、山东等10个省份的近百名患者带来严重不良药物反应；
2007年假冒“人用狂犬病疫苗”案轰动全国。
药品作为一种特殊的商品， 与人的生命和健康密切相关，而假药伤亡事件层出不穷，不断触碰着公众脆弱的神经，这无疑与构建以人为本、关注民生的和谐社会相违背。
在此背景下，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第23条对生产、销售假药罪及时进行了修改和完善，加大了处罚力度。
《刑法修正案（八）》第23 条将刑法第141 条第1 款修改为：
“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 ”
这一规定使生产、销售假药罪成为行为犯，其成立不再以“足以危害人体健康为”要件，只要实施了生产、销售假药的行为即可，同时还增加了情节加重犯的罪刑单位、改进了罚金刑的处罚方式，提高了罚金刑的幅度。
将生产、销售假药罪改为行为犯，降低入罪门槛，的确可以威慑部分不法分子，发挥预防犯罪的作用，但同时也引发了许多新的问题。
什么是“药”？什么是“假药”？西药标准能否同时适用于中药？生产、销售的“假药”没有社会危害性如何处理？等等……
下面，笔者将引入一个经典案例，通过对案例的分析对上述问题展开讨论。
案例简介
【案号：（2013）浙金刑二终字第202号】
被告人倪海清，是浙江省金华市的一名江湖郎中，小学文化程度，没有行医资格，但具有丰富的中医学知识。十多年前，倪某在一次偶然的机会中获得了他人的祖传秘方并在此基础上不断专研，历经八年最终研制出一种治疗晚期癌症的中草药配方，并将其免费送给上门求诊的晚期癌症患者服用，获得了许多癌症患者的认可与称赞，其治愈的晚期癌症患者将近百名。
倪某见其研制的中草药疗效甚好，为进一步研究该配方，于 2009 年成立了“海清民间草药研究所”，同时获得肿瘤内服中草药片剂国家发明专利。但是，该中草药片剂没有生产许可证及药品管理部门的批准文号。
2011年10月17日，金华市婺城区公安局查封了倪海清的研究所、仓库及与其合作的金华协和门诊部，抓捕了倪海清及其儿子、妻子、坐诊医生等7人。理由是：在明知未经国家药监部门批准的情况下，生产名为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品，并向上门求医的患者销售,造成两名用药者死亡。
2013 年 4 月 8 日浙江省金华市婺城区法院作出一审判决：倪某因生产、销售假药罪一审被判处 10 年有期徒刑并处罚金 100 万元。
被告人倪某不服向浙江金华中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院经二审审理，于 2013年 10 月 22 日作出终审判决：主犯倪某以生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金 100 万元。
该案发生后，在社会引起了广泛讨论。
公众对于这位“神医”的评价可谓褒贬不一。有的人认为，江湖郎中假药蒙人，罪有应得，但更多的人认为“神医”倪海清治病救人被判七年实在太冤。
倪海清的行为是否具有社会危害的后果，在辩方等看来，是该案的焦点所在。事实上，在倪海清假药案中，检察院的指控始终未能提供因此药直接或间接造成危害后果的病例。反而有不少癌症病人要求出庭证明该假药有疗效。
而他自己也是自己生产的“特效药”的受益者，在被抓捕前的一个月，通过CT 扫描，医生临床诊断怀疑倪海清患有左肾恶性肿瘤，如果不切除，最多只能活三个月；如果切除，可以再活一年半。医生诊断后第二天，倪海清办理出院手续回家，开始服用自己的草药来治疗。至2013 年4 月，在服用了近一年半的中草药之后，应法院要求，倪海清到医院检查。医院检查结果显示，左肾癌得到有效控制，转为良性。
倪海清被抓捕时，他躺在床上已经不能走路，面瘫，严重的糖尿病导致视网膜病变，眼睛几近失明。“以他当时的状态，我们以为他等不到判决的那一天了。”一位经办该案的警察向记者坦言，他和同事们后来看到倪海清恢复得像正常人一样出现在法庭上的时候，都很惊讶。尽管如此，这也只是成为了法院将其收监的依据，并没有影响法院对其进行定罪量刑。
一种行为，没有证据证明其有危害社会的后果，相反，却有证据证明它可能有益于社会，那么其何罪之有？
秘方“有效”难掩假药“有罪”
针对辩方反复强调的“该药有疗效，不是假药，不具有社会危害性”，当地药监、公安、检察院等相关部门对此作出的回应是，“药是否有效，并不成为其执法的依据，也不属他们的管辖范围，并非因涉案药物疗效不好而认定其为假药，而是因其未经批准。”
根据现行《刑法》第141 条第二款规定:“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定属于假药和按假药处理的药品和非药品。”
可见，“假药”的概念在刑法中没有专门的规定，而是援引《药品管理法》的规定进行判断。依据 2001 年修订的《药品管理法》第48 条的规定，使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品按假药处理。
倪海清的中草药片剂未经法定审批，这的确符合假药的法律概念。但是《药品管理法》对假药的定义是法律意义上的，且主要针对西药。由于中医药学特殊的文化背景，尤其是中医药偏方的独特性，笼统的套用法律定义下的“假药”概念是不合理的。应根据中药的特性特别处理，不能一刀切。
正如中药协会会长房书亭所说：西医理念和中医理念不同，中医之害在医不在药，中药有毒与无毒，关键是能否对症治疗，只要能对症治疗，有毒也安全。中药配药讲究对症下药，有的患者药物配量多而有的配量就少，因人而异。因此，我们在认定假药时，要避免法律形式主义，防止僵化适用法律条文。
至此，笔者认为，这一方面或许是由于立法上的空白，才导致民间偏方制剂的概念很难被界定，以致被认定为法律意义上的假药。这一点从我国目前中药管理“中药西治”的现状就可以看出——目前，中药并不是由国家中医药管理局管理，而是由国家食品药品监督管理总局用西药的管理办法来对待。
中西医理论基础、产生的文化背景等差异决定二者的管理方法也应有所区别，由于立法的空白导致民间中医药偏方遗失或者无人敢用，势必不利于我国传统医学的发展。
2013年第二炮兵总医院举行了“面向全国征集民间偏方”的活动，对此次活动目的该院姜合作院长解释道：“尽管当今世界医疗水平已十分先进，但仍然有一些疾病大医院也无能为力。而中华医学源远流长，散落在民间的各种祖传秘方、治病偏方不计其数，恰恰小偏方小秘方在实践中确实有很好的疗效，才被口耳流传至今”。
由此可见，民间偏方长久以来流传在世自然有其存在的合理性，确实为很多疑难杂症的病人带来了福音。倪海清案发生后，中国社科院中医药国情调研组以该案为切入点组织召开了民间中医行医用药管理问题研讨会，一方面声援倪海清，另一方面亦希望以此呼吁中医药法出台。
该案暴露了我国卫生法体系的严重缺陷和中医药立法的严重滞后——现行的中医药条例并没有肯定中医药服务的特殊规律和有效性，中医药基本的理念没能得到法律保障。
事实上，倪海清案并非孤例，没有法律保驾护航，“有效”秘方都终将难逃“假药”有罪的命运。
苏格拉底死亡 形式刑法与实质刑法之争
真假药之问，除了是传统中医药究竟有无疗效的争论，还是形式刑法与实质刑法的争论。这场争论的缘起，可以追溯到苏格拉底之死。
苏格拉底被蒙田称为“亘古以来最有智慧的人”，其善于辩论，常常通过雄辩让持不同意见的人哑口无言。苏格拉底生活的城邦为雅典，雅典人信仰神，但苏格拉底对此一直持怀疑的态度，因而被指控藐视宗教。
当时雅典的审判机构并非专业的法官，而是通过公民选举组成的五百人陪审法庭。公元399年，苏格拉底被陪审法庭判处死刑。
据历史记载，苏格拉底被判死刑前夕，他的朋友克里托曾建议苏格拉底越狱，不必为了荒唐的法律献出自己的生命。苏格拉底表示，“既然生活在这个城邦,就不可以不服从城邦的法律”，由此从容赴死。
苏格拉底死后，雅典人马上就后悔了，他们觉得自己处死了一个洞悉真理的人。以苏格拉底之死为起点，西方展开了持久的形式刑法与实质刑法之争。
所谓的形式刑法，是指被写下来的法律，只要法律规定了某一行为是犯罪，即应援引该条文判罪量刑，其余在所不问。所谓的实质刑法，则援引了自然法学派的观点，认为只有行为具有实质上的社会危害性，方可对行为人定罪量刑。
如果某一条文禁止的行为不具备社会危害性，则不应对其判处刑罚。违反此项原则的法律，是非正义的。具体而言，苏格拉底通过辩论等行为表达他对雅典守护神的怀疑，并未真正损害到公民的实质利益，因而不应入罪。
回到非法生产、销售假药罪中关于“假药”认定的规定，将未经审批的药品视为假药，即是形式刑法的典型固定。对生产此类假药的行为进行处罚，是出于社会公共管理的需要，而不考虑假药本身是否会造成人员伤亡的后果。从实质刑法理论处罚，生产未经审批的药品，如果确有疗效，因其不具备实质的社会危害性，则不应科以刑罚。
随着社会分工的日益复杂，迫切需要更为严格的公共管理，国家越发需要更多的形式刑法进行治理。非法生产、销售假药罪中关于“假药的管理”，交通肇事罪中关于肇事逃逸加重处罚的规定，都是形式刑法的典型表现。
亚里士多德认为，法治的本义是人人遵守法律，而为人遵守的法律本身是良法，不符合正义的法律不是法律，因为不必遵守，这便是经典的“良法之治”。凯尔森则认为，所谓的法治，并不区分良法与恶法。国家通过刑事法管理公共事务，其目的是维护现存的社会秩序，从个案来看未必能够增进国民负责，但秩序的维护本身有助于整个国民利益的实现。
国家将法律作为衡量的标准，区分法与不法，制裁不法行为，应得到尊重。更为重要的是，倘若人人皆可通过自己的判断区分“良法”与“恶法”，将使良法与恶法不分，产生混乱，那么法律秩序将因此荡然无存。
在凯尔森的理论体系之下，法律的漏洞只能通过立法者的自由选择加以修正。我国法律关于“假药”的认定不具备合理性，也只能通过国家的立法加以弥补。法律尚未修改之前，在具体的司法个案中仍应坚持法律的相关规定作出判断。
可问题依然存在，仍有许多人认为我国法律关于假药的认定存在诸多问题，乃为不义之法。良法与恶法之争仍然没有结论。
不过，现代刑法理论在承认争议的前提之下已经发展出了许多折中的办法。譬如我国刑法第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
据此，我国刑事诉讼法第一百七十三条规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
通过对犯罪情节轻微的扩张性解释，可以有效破除长期以来的良法与恶法之争，使具体的司法个案得到一个各方都能接受的处理结果。不过，在我国的司法实践中，此类条款的运用甚少，并未达到预期的效果。
因此，我们希望司法机关在审慎的基础之上秉持公正，更多地运用此类条款，使正义在具体个案中得以彰显。法治之光，终将照耀我们前行。