医生的刑事风险——强制猥亵罪

准确区分猥亵犯罪与正常医疗检查行为
猥亵犯罪在司法实践中一般涉及两个罪名：强制猥亵罪和猥亵儿童罪。通过中国裁判文书网公开的裁判文书显示，医生和老师这两类职业涉嫌这两项罪名的比例非常大，笔者也办理了大量该类案件。
医生、老师因为本身的职业属性一般都会接触女患者、女学生。通常人们的感知认为：女患者或女学生相对于医生或老师来说属于弱势群体，人们往往本能的会相信弱者的控诉，加之涉性类犯罪本身为人所不齿，所以这类案件无罪辩护的难度非常大。由于该类案件一般很少有客观证据，主要靠言词证据定案，所以冤假错案也比较多。
今天，主要和大家交流一下医生涉嫌猥亵犯罪的辩点。
去年，笔者在江苏省徐州市办理的某医生涉嫌强制猥亵案就很具有典型性。该案案情并不复杂，就是一个肛肠科医生给女患者在医院实施了诊疗行为，核心焦点是患者认为所谓的诊疗行为就是猥亵行为，医生认为这是正常的检查治疗行为。笔者经过全面了解案件，并查阅了相关医疗专业书籍，认为医生是无罪的。即便，医生在诊疗过程中未严格按照诊疗规范，也不能认定医生主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向。因此，准确区分猥亵犯罪与正常医疗检查行为是本案的核心辩点。
区分医疗检查与猥亵犯罪，主要从行为人的主观和客观两个方面进行甄别。
关于犯罪主观方面。医疗检查应当是以治病救人为目的，在遵循相关医疗规范的前提下，对病人进行必要、科学的医务检查和诊治；而猥亵犯罪行为的主观方面需要具备猥亵的故意。强制猥亵罪的故意，即行为人明知自己的行为违背妇女的意志，侵犯了妇女性的自主权和羞耻心，而希望或者放任这一危害结果的发生；实践中，对于犯罪主观方面的证明，通常有赖于对客观行为的分析判断。因此，即使行为人辩解不具有猥亵故意，但可以通过对该“医疗检查”行为是否明显超越职责范围，是否系医疗诊治所必需的检查手段等因素，来分析行为人的主观故意。
关于犯罪客观方面，又需要注意考察以下两个方面的因素：
第一，是否使用了强制或者欺骗等不正当手段。虽然猥亵儿童罪对行为手段没有限制，儿童是否出于自愿不影响犯罪的成立，但行为人是否使用强制或者欺骗等不正当手段，可以作为区分正常医疗行为与猥亵行为的一个重要参考因素。强制手段通常包括暴力、胁迫或者其他手段，医务人员直接使用有形暴力进行猥亵的，因为有被害人陈述可加以证明，部分情况下还会有活体检验意见等证据加以佐证，故在实践中比较容易认定。而由于医务工作的特殊性，是否使用了胁迫或者其他不正当手段在认定时确有一定困难。医务人员通常要对医疗对象的身体进行检查，而医疗对象一般对专业医学知识不知或者所知不多，出于对自己身体健康状况的关切、担忧，以及对医务人员专业性的信任、敬畏，在心理上处于一定弱势地位。医务人员如利用其特殊身份和优势地位，在医院检查治疗室这一特定场所，通过有针对性的语言或者行为暗示等方式，即可对妇女、儿童的身体或者精神形成强制力，使其不能、不敢或者不知反抗。实践中，也有部分医生欺骗被害人接受非诊疗所必需的身体检查，借机实施猥亵。因此，不能完全以被害人是否明显反抗作为认定其是否自愿接受身体检查的依据。在实践中，可参考被害人所陈述的内心感受，是否感觉受到侵犯或者猥亵加以辅助认定。
第二，是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需。医疗检查是一种专业技术活动，因其注重可操作性和实效性，故专业操作规范绝大多数并不为法律法规所规定，只是行业内的规程，有些只是本行业从业人员的共识。通常来讲，甄别正常医疗检查与猥亵行为需要具有一定的医学知识，作为未受过专业医学教育的司法工作人员，可从以下几个层面进行审查：首先，以一般人的认识为标准，分析诊疗行为是否明显超越职责范围，比如对骨折的病人进行妇科检查，显然非诊疗所必需。其次，结合医院关于岗位职责以及检验流程的规定加以判断。由于医生的专业性强、分工细致，医院对相关流程和规范均进行了细化规定，这些规定可用作判别检查是否明显超越了职责范围、是否系诊疗所必需的依据。最后，参考专业人士的意见。在一些简单的专科检查中，依据医院的相关规定即可判断是否超出职责范畴，但对于一些较为复杂的病症需要进行详细或者有针对性的全科检查时，机械地以医院的规范来衡量难免会有所疏漏，此时就需借助医院其他医务人员的证言甚至是相关医疗机构出具的意见，进行综合判断。
参考资料：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷III》2017年9月版 第1383页 观点编号673