不能干的工作——竞业限制保护企业商业秘密

商业秘密是很多企业的核心资产。商业秘密纠纷决定企业命运的案例屡见不鲜。商业秘密的流动往往是因为员工的流动，因此对商业秘密的控制首要着眼点是对人的控制。
竞业限制制度是为商业秘密保护对员工实施合法约束的重要方法。根据员工与企业劳动关系存续状况， 竞业限制的法律依据是不同的。在劳动关系存续期间，应当适用《公司法》对特定身份人员所规定的竞业限制。对于普通员工，则企业可以通过《劳动合同法》对员工忠诚义务的原则规定和第91 条禁止劳动者同时与两家单位存在劳动合同关系的规定，来限制员工在职期间的竞业风险。
更多的泄密风险发生在员工离职以后。为了限制员工在离职后加入有竞争关系的企业，企业可以采取和员工签订竞业限制协议的方式来规范员工的就业行为。《劳动合同法》第23条规定——“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。该规定就是竞业限制协议的法律依据。
但是竞业限制协议不是完全无成本的。要求员工履行竞业限制义务，原用人单位就必须支付经济补偿金。之前各地对于竞业限制补偿金的数额不太统一，浙江省是不低于员工年收入的三分之二。这是比较高的标准，企业的负担也很大。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的3 0 % 按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的3 0 % 低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。该规定大大降低了用人单位的竞业限制成本，使得用人单位采用竞业限制的方式来保护自身的商业秘密更为可行。
那么员工违反竞业限制协议应当承担何种违约责任呢？
前述司法解释第10条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。根据该规定，用人单位可以在竞业限制协议中约定员工的违约责任，这也是自《劳动合同法》取消了劳动合同违约金以来用人单位少数的有权约定违约金的情形，用人单位应当根据自身商业秘密的价值和员工涉密的程度以及竞业限制补偿金的支付情况确定违约金的数额。
值得注意的是，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》改变了原先竞业限制制度中对于用人单位的选择权优惠措施。该司法解释第7条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。” 也就是说，用人单位并不能简单的通过是否支付竞业限制补偿金来决定协议是否生效了。原先用人单位习惯的“全面开花、重点培养”（员工入职即签署竞业限制协议，待离职时再根据实际情况发放补偿金）的做法已经行不通了。这就要求企业要从实际出发，对于企业的商业秘密保护以及竞业限制制度做好充分的论证和规划。