员工被拘留，公司将其开除为何构成违法解除？

司法观点
劳动者涉嫌犯罪被拘留的，在拘留期间用人单位可以暂停发放工资，但不得以劳动者旷工为由解除劳动合同。劳动者的行为经侦查后未被认定构成犯罪，且强制措施被依法解除的，不属于“依法被追究刑事责任”，用人单位不得据此解除劳动合同。
知识点：
1、劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以将其开除吗？
2、如何认定劳动者是否被追究刑事责任？
3、劳动者被拘留期间，用人单位还要发放工资吗？
4、劳动者被拘留，用人单位不得以旷工为由将其开除……详情见下文
经典案例
王某于2000年9月20日进入A公司从事驾驶员工作。双方最后一份劳动合同是自2013年4月1日起的无固定期限劳动合同。
2017年2月23日，王某因涉嫌非国家工作人员受贿罪被公安局刑事拘留，王某自该日起未再提供劳动。2017年3月31日，公安局对王某作出取保候审决定书。2018年3月26日，公安局对王某作出解除取保候审决定书。
2018年4月18日，A公司书面通知王某解除劳动合同，解除通知书载明：因您存在涉嫌非国家工作人员受贿罪被公安局刑事拘留以及旷工等严重违反公司规章制度及相关法律法规的行为，公司经研究决定与您的劳动合同于2017年3月1日解除。
2018年5月14日，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2017年3月1日起恢复与A公司之间的劳动关系，并要求A公司支付自2017年3月31日起至裁决作出之日的工资。2018年7月4日仲裁委作出裁决不予支持王某的请求。王某不服该裁决，依法起诉。
法院认为
法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。首先，用人单位应当查明劳动者确实存在违纪情形，并对相关违纪事实予以固定，必要时应向劳动者予以核实，以给予劳动者申辩的权利。其次，用人单位应根据查明的违纪事实，依据已向劳动者公示的规章制度的规定作出违纪处理决定，并告知劳动者。故对于劳动合同解除权用人单位必须在查明劳动者违纪事实的基础上谨慎行使之，并对证明违纪事实成立负有完全的举证义务。
本案中，A公司以王某存在涉嫌非国家工作人员受贿罪被公安局刑事拘留以及旷工等严重违反公司规章制度及相关法律法规的行为，决定于2017年3月1日解除双方劳动关系。然2017年2月23日至2017年3月1日期间，王某正处于被拘留阶段，王某涉嫌的系职务犯罪，A公司对王某的情况应当知晓，王某不是无故缺勤，故不构成旷工。
根据劳动合同法规定，劳动者构成刑事犯罪的，用人单位可以解除劳动合同，但迄今为止，王某并未被相关部门认定为刑事犯罪，且相关部门还解除了对王某的取保候审，故A公司不能以王某涉嫌犯罪为由解除劳动合同。
A公司又称王某作为驾驶员，却与客户单位存在资金往来，收受客户单位的款项，严重违反职业道德和诚实信用原则。对此，本院认为，单方解除权作为形成权，用人单位必须将解除劳动合同的意思表示送达劳动者。本案中A公司于2018年4月18日才书面通知王某解除劳动合同，其主张2017年3月1日双方解除劳动关系并不妥当。A公司将解除劳动关系的时间确认为一年之前的做法违反了解除程序，故本院认定A公司系违法解除劳动关系。王某在申请仲裁时选择恢复劳动关系，故本院确认A公司、王某自2017年3月1日起恢复劳动关系。
关于2017年3月31日至2018年7月4日期间工资，A公司主张王某未提供劳动不应当支付其工资，王某则主张A公司拒绝王某提供劳动，故应当支付其工资。对此，本院认为，2017年3月31日至2018年4月17日期间，王某客观上未为A公司提供劳动，王某也没有证据证明其要求提供劳动但遭A公司拒绝，而王某也确实涉嫌职务犯罪，故从公平角度考虑，A公司无需支付王某该期间的工资。2018年4月18日A公司违法解除劳动关系，现本院确定A公司、王某应当恢复劳动关系，故A公司应当支付王某2018年4月18日至2018年7月4日期间的工资11,157.48元。
故，法院判决王某与A公司的劳动关系自2017年3月1日起恢复，A公司向王某支付2018年4月18日至2018年7月4日期间的工资。
律师点评
上述典型案例涉及到了对因员工涉嫌犯罪而解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：
1、劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以将其开除吗？
劳动者被依法追究刑事责任是用人单位可以行使单方解除权的法定事由。换言之，即使用人单位的规章制度中没有进行规定，在劳动者被依法追究刑事责任的情况下，用人单位也可以单方解除劳动合同。
在这种情况下，用人单位可以随时通知劳动者解除合同，无需提前三十日，而且用人单位无需支付任何补偿金。当然，用人单位应当按照法定程序，先将解除事由通知工会之后再向劳动者发出解除通知函。
2、如何认定劳动者是否被追究刑事责任？
劳动者被依法追究刑事责任是指以下三种情形：
第一、劳动者被人民检察院免予起诉的。免于起诉是指劳动者的行为经侦查后确认构成犯罪，但是依法不需要判处刑罚或者应当免除刑罚，当公安机关将案件移送至人民检察院之后，人民检察院作出免于起诉的决定。如果劳动者被免予起诉，则案件不会进入到法院审理阶段，劳动者也不会获得刑事判决和刑事处罚；
第二、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。免予刑事处分是指劳动者的行为构成犯罪，且进入人民法院审理阶段，最后法院也作出了刑事判决，但是不实际执行刑罚；
第三、被人民法院判处处罚的。判处处罚即劳动者的行为构成犯罪，且案件经审理由人民法院作出刑事判决，并执行刑罚。需要注意的是，即使劳动者被判处拘役或缓刑，用人单位仍然有权单方解除劳动合同。
我们可以看出，劳动者被依法追究刑事责任三种情形的共性在于，劳动者的行为经过侦查被确认构成犯罪。换言之，如果劳动者只是涉嫌犯罪，但经侦查之后并没有被定性为构成犯罪，那这种情况并不属于劳动者依法被追究刑事责任。
本案中的王某虽然因为涉嫌职务犯罪被公安机关拘留，但是经侦查之后，王某的行为并未被认定构成犯罪，公安机关也解除了对王某的取保候审，应当认定王某并未被依法追究刑事责任。故A公司不得以“被依法追究刑事责任”为由要求解除劳动合同。且A公司于2018年4月18日出具的解除通知上载明的解除日期却是2017年3月1日，前后时间相差一年，明显不符合法律规定。
公司治理建议
1、劳动者被拘留期间，用人单位还要发放工资吗？
原则上，用人单位有权根据劳动者实际提供劳动的时间来发放劳动报酬，如果劳动者因自身原因没有提供劳动，用人单位也有权不予发放或调整劳动报酬。
当劳动者被拘留，在此期间劳动者客观上无法向用人单位提供劳动，从公平角度来看，用人单位不发放此期间的工资也是合理的。且劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中也明确，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。该规定实则是明确了在劳动者被拘留期间，用人单位是可以不向其发放工资的。
2、劳动者被拘留，用人单位不得以旷工为由将其开除
旷工是指劳动者无正当理由，未根据规章制度规定办理请假手续，就擅自不到岗工作。如果用人单位规章制度中对旷工进行了规定，且劳动者旷工情节严重，用人单位是可以单方解除劳动合同的。
但劳动者被拘留是客观上无法提供劳动，不属于旷工，用人单位不得因劳动者长期无法到岗工作就以旷工为由将其开除。本案中A公司以旷工为由将王某开除，就构成了违法解除。
如果劳动者被拘留，用人单位可以与其协商一致解除合同，并支付经济补偿金。用人单位也可以待劳动者被依法追究刑事责任之后行使单方解除权，此时无需支付经济补偿金。
法条指引
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第二十八条 劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。
暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
第二十九条 劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。【劳动法研64】