从公报案例出发看新就业形态下网络主播用工问题

网络主播是在“互联网+”的新形势下，随着共享经济的兴起而出现的一种新型职业，网络主播和传媒公司/直播平台均是“互联网+”模式下的新型经济实体。通过大数据输入关键词“网络主播”、合同纠纷、劳动争议纠纷检索近5年案件，共计1190件，其中合同纠纷1037件，占比87.14%；劳动争议纠纷153件，占比12.86%；主要集中在文化、娱乐、娱乐业及信息传输服务业。面对这样一种新就业形态下网络主播的用工争议问题，如何认定网络主播与传媒公司/直播平台之间的法律关系？网络主播或者传媒公司/直播平台又应当如何保护好自身合法权益？这些都亟待司法实践给出答案。


【公报案例】：2020年第10期，（2019）渝01民终1910号，李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案。
案情简介：
2017年11月29日，原告李林霞与被告漫咖公司签订《艺人独家合作协议》，主要约定，漫咖公司作为经纪公司为李林霞提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李林霞在漫咖公司的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入，并获得漫咖公司优质资源包装推荐机会；对于李林霞通过漫咖公司推荐所进行的才艺演艺成果，漫咖公司依法拥有独家权利。李林霞自协议生效后20日内于漫咖公司平台以实名认证方式应当且仅申请注册一个主播账户；结算收入包括李林霞获得的提成收入及漫咖公司支付的保底收入，独家签约艺人可享有经漫咖公司事先审核并确定的保底收入，保底收入由漫咖公司指派的平台待遇而定，双方按月结算。
李林霞从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李林霞、漫咖公司的约定将收益扣除部分后转账给漫咖公司，漫咖公司根据与李林霞的约定将收益扣除部分后转账给李林霞，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。
争议焦点：
李林霞与漫咖公司之间是否存在劳动关系？
裁判摘要：
网络主播与合作公司签订艺人独家合作协议，通过合作公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，二者不符合劳动关系的法律特征，网络主播基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不应予以支持。
由此案例引发关于就业形态下网络主播用工的如下思考：
一、如何界定网络主播与平台之间用工关系

2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）仍是人民法院和劳动仲裁在审理确认劳动关系案件中最普遍适用的裁判标准。通知第一条规定劳动者与用人单位同时具备三种情形时劳动关系成立，具体包括三个要件：

公司雇佣员工，专职从事公司自媒体账号的主播、采编、导演工作，已逐渐常态化。机械化适用劳动关系认定的“业务相关性”要件不合时宜，也显然不能令人信服，也无法达到对劳动者最低工资保障、社保、解雇责任等保护。
在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，劳动的“从属性”和“独立性”往往交杂在一起，应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，透过“是是非非”、“纷繁复杂”的现象综合判定用工关系的法律属性，人民法院对于网络主播类人员用工关系认定，在从传统的主体资格、人身隶属性和经济从属性等方面进行判断的同时，也会考虑到互联网用工的特点，综合考量用人单位网络平台的运营形式、当事人合意、主播在直播工作的自主权、用工单位对主播的管理程度、主播工资来源等多要素进行全面考量，正确厘定网络主播与用工单位之间的关系。
二、直播合同之“天价违约金”救济方式
直播市场的“争夺花魁”也是“诸侯纷争’产生的原因,平台之间恶意争夺大主播的行为屡见不鲜，许多平台不惜斥巨资挖人。平台为了保证不为他人作嫁衣，都会约定高额违约金以保证主播遵守独播的约定；主播为提高平台对自身履约可靠性的信赖程度，换取平台培养和发展机会，也同意巨额违约金的约束。这也是该行业内的习惯做法。违约金事后看似高昂，但却是经过复杂精细计算了合同履行期间主播可带来的收益后得出来的，双方在协议时已经有所预期，是理性选择、追求利益最大化的结果。由于直播与平台合作具有一定的人身属性，若当事人执意要求解除合同，法院一般不宜判决当事人继续履行合同，而是解除合同，交付赔偿金或违约金。那面对“天价位违约金”如何进行救济和当前裁判也值得探讨。

通过上诉裁判可知，基于现行《民法典》第五百八十四条关于法定的违约赔偿损失的规定为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。但同时对于违约方要求进行违约金进行调整的情形，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。由于预期利益损失很难确定，主播人气和创造价值无法预期，所以地方法院酌定和裁判差别较大。既要避免权利义务严重失衡，又要保护平台的投入和预期利益，同时兼顾劳动者择业的自主性，否者将造成艺人不敢解约，成为附庸和傀儡，无限被压榨的情况发生。
三、涉网络直播劳动关系中竞业限制协议的效力认定
竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制协议作为一种对推定损害的事前防范制度，相较于其他事后的补救措施，会更大程度地减少商业秘密灭失的潜在风险。
一般认为高级管理人员和高级技术人员引起工作内容与用人单位的发展方向与核心竞争力密切相关，因此确定该类劳动者为竞业限制的对象，但《劳动合同法》第24条还有一个兜底条款，即“其他负有保密义务的人员”。在确定某一劳动者是否是竞业限制条款的适用对象，需要根据其工作内容能否接触到商业秘密来确定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
关于涉网络直播劳动关系中竞业限制协议的效力认定，因协议内容、工作岗位及员工掌握内容不一，法院审理裁判也不同：

根据（2020）浙0108民初4808号案例的裁判观点，未约定经济补偿金也不影响竞业限制条款的效力，即劳动者负有竞业限制的义务，用人单位负有补偿劳动者竞业限制期间经济损失的义务。当然，对于签订竞业限制的劳动者而言，如超过三个月未收到公司支付的经济补偿，也享有救济权利，可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条之规定，请求解除竞业限制约定。
实践中，有些用人单位不论员工从事何种岗位、是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议，这种做法既损害了劳动者的自主择业权，也给企业增加了不必要的经济负担。考虑到劳动者也需要得到生存权和择业自由权的保护，同时当下正是网络直播“带货”刺激消费市场、带动经济活力的重要节点，过多的限制会压抑人才的合理流动。所以，用人单位需严格把握签署竞业限制协议的必要性和限制对象的范围，避免签订无效的竞业限制条款。
声明：以上系笔者对新就业形态下网络主播用工问题的一些梳理和见解，请法学学者及同行交流、指正。