原本属于必须招标项目但起诉时不再属于必须招标项目，合同有效吗？

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中规定，必须招投标而未招投标或者中标无效的，施工合同也随之无效。但在实践中出现了先行施工，后进行形式上招投标的现象，这种情况下合同效力如何呢？起诉时又不属于必须招标项目，合同还有效吗？
本期，我们就通过案例揭示最高院对“未招标先签合同”的合同效力认定问题。
典型案例
（2020）最高法民终430号
裁判机构：最高人民法院
合议庭成员：葛洪涛 马成波 马岚
裁判时间：2020年11月27日
案情简介
2011年2月20日，毕节博泰与重庆建工签订《建设工程施工合同》，约定由重庆建工承建毕节博泰开发的环城东路陈家祠堂搬迁安居用房项目，并约定了工期、价款、支付方式、结算等事宜。合同签订后重庆建工进场施工。2016年1月14日，建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位对案涉工程一期进行竣工验收，该工程被评定为合格工程，同意使用。2017年7月12日，天厦公司作为甲方、毕节博泰作为乙方、重庆建工作为丙方签订《三方协议》，天厦公司对毕节博泰公司应支付的工程款承担保证责任。2018年11月2日，毕节博泰对案涉工程二期的工程质量进行验收，该工程被评定为合格工程。后因工程款事宜产生纠纷，重庆起诉要求工程款毕节博泰、天厦公司共同向重庆建工支付工程款。
最高院观点
最高院认为，本案所涉《建设工程施工合同》签订于2011年2月20日。根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，本案项目属于必须招标的项目。但国家发展和改革委员会制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。本案《建设工程施工合同》系毕节博泰与重庆建工真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。毕节博泰、中京博泰、天厦公司关于案涉相关合同无效的意见不能成立，本院不予支持。
实务分析
一、如果属于依法必须进行招标的项目，应当招标
招标人对于依法必须招标项目范围内的项目，必须实施招标，不得以任何理由规避招标。招标投标活动必须依照法定程序规范操作。评标尚未进行，“中标人”即已经确定，属于明招暗定或规避招标的典型表现，为法律所禁止。
二、依法必须招标项目未经过招标签订的合同无效
合同当事人应当审慎审查所承担项目是否属于依法必须招标的项目，是否履行了招标程序或者不招标的审批手续。依法必须招标项目未实施招标即签订合同的，即为规避招标行为，存在合同无效及后续自行承担损失的风险。
三、如果起诉时的法律规定案涉工程不再属于必须招标的范围，应认定合同有效。
“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，民法典具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。即施工合同如系当事人的真实意思表示也不损害社会公共利益，并且基于促进和保护交易及更好的保护当事人利益的考虑，应认定为有效。