挂靠、多层转包和违法分包，不能突破合同相对性起诉发包人

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詹律师，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释》）第四十三条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
这里的实际施工人，是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
这个问题司法解释中并没有明确，我们可以跟着詹律师一起结合司法实务和裁判案例来梳理这个法律问题。
一、“实际施工人”的概念
2016年8月24日，最高院发布实施的《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中，做出明确：
“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
二、实际施工人可以有条件向发包人主张权利
为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，《建工解释》规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。
《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意。
十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。
三、最高院：突破合同相对性应从严把握
实践中，基于出现违背突破司法解释原意，滥用此条规定的情形，严重损害了发包人、总承包人合法权益，最高院陆续对上述司法解释出台了相关规定和意见。
1.2011年《最高人民法院民事审判工作会议纪要》规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.2015年《第八次全国法院民事商事审判工作会议》上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
3.《最高院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议》意见：
《建工解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条解释涉及三方当事人两个法律关系：
一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；
二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。
对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定，突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
四、司法实务观点梳理
【案例索引】
武汉嘉运顺合建筑劳务有限公司、武汉福捷建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷
湖北省武汉市中级人民法院（2022）鄂01民终5900号
【裁判要旨】
本案中，江西地质集团为总承包人，将其承包项目中的劳务分包给福捷公司，福捷公司再将该工程中的脚手架工程分包给嘉运公司，属多层违法分包。嘉运公司作为多层违法分包人并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的可以突破合同相对性的转包人和违法分包人，其要求发包人港口公司承担责任没有法律依据，一审法院不予支持处理正确。
【地方法院司法观点】
湖南省高级人民法院2022年06月20日
《关于建设工程的会议纪要及案例指导意见》
可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）。