从承包人角度对2017版《建设工程施工合同》（示范文本）条款解读（四十一）

——结合《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】等最新相关法律法规
合同通用条款
本文对通用合同条款“16.2至16.2.5”部分从承包人角度予以解，并提出一些修改完善的建议。
16.2 承包人违约
16.2.1 承包人违约的情形
在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：
（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；
（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；
（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（可约定承担工程结算价的千分之二作为违约金）
（4）承包人违反第8.9款〔材料与设备专用要求〕的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（可约定承包人承担违约金10万元）
（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；
（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（可约定发包人可委托第三方进行维修，发生的费用由承包人承担）
（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；
（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。
承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。
对应于专用条款16.2.1“承包人违约的其他情形”。
本项罗列了在合同履行过程中可能导致承包人承担违约责任的主要情形，除上述情形外，在其他通用条款中也有具体事项涉及承包人的违约责任，主要包括：
1、第3.2.1项，承包人未提交劳动合同或没有为项目经理缴纳社保的证明，以及项目经理未经批准擅自离开施工现场，需按对应的专用条款3.2.1约定承担违约责任；
2、第3.2.2项，承包人擅自更换项目经理的，需按对应的专用条款3.2.2约定承担违约责任；
3、第3.2.4项，承包人无正当理由拒绝更换项目经理的，需按对应的专用条款3.2.4约定承担违约责任；
4、第3.3.3项，承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的，需按对应的专用条款3.3.3项约定承担违约责任；
5、第3.3.5项，承包人擅自更换主要施工管理人员以及承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的，对应于专用条款3.3.5的违约责任；
6、第7.5.2项，因承包人原因造成工期延误的，对应于专用条款7.5.2项中约定违约金的计算方法与上限；
7、第7.8.2项，因承包人原因引起暂停施工，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为16.2.1项第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形；
8、第13.2.5项，承包人未按时移交工程的，对应于专用条款13.2.5约定的违约金的计算方法。
16.2.2 承包人违约的责任
承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款16.2.2”承包人违约责任的计算方式和计算方法“中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。
16.2.3 因承包人违约解除合同
除专用合同条款16.2.3“承包人违约解除合同的特别约定”另有约定外，出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款16.2.3“发包人继续使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用承担方式”约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。
最高院《建设工程司法解释一》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
16.2.4 因承包人违约解除合同后的处理
因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：
（1）合同解除后，按第4.4款〔商定或确定〕商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；
（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；
（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；
（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；
（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。
因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。
16.2.5采购合同权益转让
因承包人违约解除合同的，发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到解除合同通知后14天内，协助发包人与采购合同的供应商达成相关的转让协议。