我们与恶的距离：司法实践中的信息网络诽谤犯罪

近年来，通过发表言语、言论严重损害他人名誉，甚至危害社会秩序的案件时有发生，而在这些“言论犯罪”中，利用信息网络实施诽谤等犯罪的案件层出不穷。前有“女子取快递被造谣案”，后有近期发生的“某大学学生赵某恶意诽谤案”，案发发生频率和数量比以往大幅上升。

诽谤罪被规定于《中华人民共和国刑法》二百四十六条，与侮辱罪为同一刑法条文。
《中华人民共和国刑法》第二百四十六条 【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
最高人民法院、最高人民检察院在2013年9月10日发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对利用信息网络实施诽谤犯罪“捏造事实诽谤他人”的行为方式，“情节严重”的入罪标准，“严重危害社会秩序和国家利益”时适用公诉程序的条件，以及诽谤信息数量的累计计算等问题作了细化规定。而在上述细化规定中，对于诽谤行为模式和入罪标准的问题，还应当进一步探讨。
一、诽谤罪的客观行为模式
《解释》第一条，通过简单罗列的方式，将“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”和“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”两种行为列入诽谤罪罪状“捏造事实诽谤他人”的范畴之中。除此之外还规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
上述三种情形均为非常常见的诽谤犯罪行为模式。第一种”捏造并散布“属于最为常见的诽谤罪行，我们可以称之为“无中生有”，方便理解。此类行为往往由行为人亲自实施或雇佣他人在网络上实施。对于“捏造并散布”的行为模式。
以浙江杭州市“女子取快递被造谣一案”为例。2020年7月7日，受害者吴妍（化名）
到浙江省杭州市某小区楼下取快递时，被便利店店主郎某偷拍了视频。郎某随后与朋友何某“开玩笑”，编造“少妇出轨快递小哥”聊天内容，发至微信群。通过不断转发，谣言在互联网发酵。
自2020年8月8日，某微信公号发布了《这谁的老婆，你的头已经绿到发光啦！》的文章，至2020年8月11日公证时，点击量为1万次。截至2020年9月20日，多篇网帖的总浏览量达60660次，转发量为217次。
2020年8月7日早上10点，消息已传到小吴所在的公司。2021年4月30日，“杭州取快递女子被造谣”一案在浙江省杭州市余杭区人民法院一审开庭审理。两被告人郎某、何某犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年。
而第二种”篡改并散布“的行为模式也比较常见，我们可以称为“添油加醋”或“是非颠倒”。它往往是由行为人对一个客观存在的真实事实进行扭曲或篡改，使其偏离原本的事实，并对”变造“过的事实进行宣传和散布。《解读〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》一文写了这样一个案例：
网络上出现一个原始帖子，称某被害人在某酒店与异性友人共进晚餐。原帖内容可能是真实的，或者即使失真，也达不到损害名誉的程度。行为人为达到诽谤他人的目的，借题发挥，恶意地将原帖内容歪曲修改为某被害人与其情妇在某酒店开房过夜。这就是典型的篡改，且篡改后的内容已经损害了他人的名誉。
该案来自最高人民法院刑事审判第三庭：《解读〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》，载李少平主编：《解读最高人民法院司法解释、指导性案例》（刑事卷）
通过上面的这个案例，我们大概能明白”篡改并散布“的犯罪行为的主要体现方式。司法实践当中存在这种情况：行为人本身获取到的信息就是捏造的虚假信息，其再进行进一步的篡改并散布。我们以北京市朝阳区人民法院审理的（2013）朝刑初字第2584号案件为例，这个案件也就是著名的“秦火火案”（一下暴露年龄了）。
对“秦火火”账户主理人秦志晖的犯罪指控有一条是其在信息网络上看到了“兰某被老女人包养的不实信息后，将上述信息篡改为"兰某被老女人周某某包养"，并于2013年7月至8月间使用昵称为“××_307”的新浪微博账户（UID号：××08323，昵称又曾为“江淮秦火火”）多次在信息网络上散布。该信息累计被转发900余次，引发大量网民对兰某的负面评价。
当时秦的律师抗辩称秦主观上不明知系虚假信息，客观上亦未实施捏造、编造虚假信息的行为的辩护意见。但法院审理该案时认为，"兰某被老女人周某某包养"的虚假信息虽有一定来源，但秦不仅没有尽到网络从业人员的基本核实义务，反进行实质性的篡改，并以原创的方式进行发布，因此认定秦实施了诽谤行为。
需要注意的是，为了避免对诽谤罪的打击过度限制了公民的言论自由和对公共事务的知情权，司法实践中，除非”变造“后的事实与原事实存在实质性修改程度，否则一般不认定为篡改。此外在进行犯罪打击时，也会参考行为人的知情程度和知情能力，以此判断是否构成犯罪。
第三种”明知是捏造而散布“的犯罪类型，也是我们往往最为痛恨的“恶意吃瓜群众”类型。
实践中存在着“捏造者虽然否认信息为捏造，但基于一般人正常认识，行为人能够意识到信息为捏造”的情形，对于这种情形，司法机关会严格区分构成犯罪的恶意诽谤行为和普通网民在不明真相情况下进行的发帖、转帖行为，而区分的关键就在于散布者基于一般人的认识能力是否能够认识到所散布信息为捏造信息。
我们再以秦火火案件为例。当时对“秦火火”账户主理人秦志晖的犯罪指控有一条是其明知杨澜（阳光媒体集团控股有限公司董事局主席）向希望工程虚假捐赠的讯息系捏造的事实，仍然使用新浪微博账户进行散布，该信息被转发了700余次，加大了网民对杨澜的负面评价。当时秦志晖的辩护律师提出，秦志晖本身并不知道这条讯息是捏造的，因此不应认定为“明知”。
法院在审理该案时认为：关于杨澜虚假捐款的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨澜及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，被告人仍然予以散布，可以认定其明知系捏造的事实而散布，因此对辩护人“不明知“的抗辩意见不予采纳。
需要注意的是，考虑到“应当知道、认识到信息为虚假信息/捏造信息”的认定本身是一种对他人主观的一种推定，因此除非由相关证据材料综合判断，否则一般也会做有利于行为人的认定。
二、犯罪构成标准
《刑法》规定，诽谤行为必须达到情节严重的程度才能构成诽谤罪。那么如何才算”情节严重“呢？《解释》在第二条明确规定了三种情形和兜底条款：
同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；其他情节严重的情形。
上述的情形只要符合一种，就构成”情节严重“。譬如只要符合“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”情形，即便诽谤信息被点击、浏览或者转发数量不足，也应当认定为情节严重。
诽谤罪在一般情况下属于告诉才处理的案件，意即被害人对犯罪行为向法院进行”告诉“，法院才会追究被告人的刑事责任。因此，不涉及严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪案件，一般是没有公诉机关参与的，而是由被害人作为自诉人向人民法院提起自诉。
譬如，王某诽谤女大学生张某从事性服务，诽谤行为已达到《解释》规定的情节严重情形，张某应当向人民法院提起告诉，人民法院才会追究刑事责任。如果张某不提起告诉，而这个案子又因为各种原因在法院立了案，那么法院应当依照《刑事诉讼法》第十六条，对王某的案件终止审理，或者宣告王某无罪。
需要注意的是，现实中，大多数自诉人为普通市民，没有侦查权，难以对诽谤犯罪进行取证，因此《刑法》也规定，取证确有困难的，人民法院可以要求公安机关进行协助。而一旦诽谤行为存在《解释》第三条所规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形时，则应由司法机关主动介入，对犯罪行为予以侦查和提起公诉。
《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条 利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：
（一）引发群体性事件的；
（二）引发公共秩序混乱的；
（三）引发民族、宗教冲突的；
（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；
（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；
（六）造成恶劣国际影响的；
（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
三、结尾
本文主要就利用信息网络实施诽谤犯罪行为的法律适用进行分析和介绍。事实上，关于诽谤罪的法律问题远不止上文那么简单，司法实践中还存在着许多有争议的问题，我还会另外再撰文分析。
诽谤罪处罚的不仅仅是虚假消息的“制造者”，还会有针对性的处罚“传播者”，因此在日常生活中，我们应当对网络讯息有着基本的判断能力和辨识能力，不轻易转发可能对他人造成命运损害甚至引发人身攻击的讯息，除了避免无意间伤害他人外，也避免因为无知而被追究刑事责任——毕竟在某些情况下，愚蠢也是种罪，而且有时候这种罪的罪过，远大于最原始的恶。
恰逢朋友圈内流转某知名大学的学生诽谤同校女学生卖淫一事，如果被害人所陈述的事实属实，那么涉事行为人的行为很可能已经达到诽谤罪中“情节严重”的标准，甚至个别行为可能还是构成侮辱罪。考虑到诽谤罪和侮辱罪是告诉才处理的罪名，建议被害人在收集证据后提起刑事自诉，是否构成犯罪，交由人民法院进行最后的审判。
“女子取快递被造谣”案中，检察机关认为，两名被告人的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定社会领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序，依据刑法第246条第2款之规定，应当按公诉程序予以追诉。
因此，司法机关在面对“告诉才处理”的案件时，也应当积极核实案情，对符合公诉标准，具有严重社会危害性的犯罪行为，依公诉程序予以追诉。赵某恶意诽谤同校女生一案中，赵某（及同伙）涉嫌恶意捏造多名同校女生卖淫、与他人发生不正当性关系的虚假信息，不仅严重侵害了被害人的名誉权，而且还严重侵害了所在学校的声誉及教学秩序，应考虑予以追诉。
言无刀锋，也能杀人！支持被害人依法维权，支持司法机关依法进行调查、追诉和审判！