符合条件的消费者以外的第三人取得建设工程所有权的，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权

一、案情简介
2006年4月13日，福华建筑公司与丰兰公司签订了建设工程施工合同，由前者承建丰兰悦华购物中心营业楼工程，营业楼地上三层、地下一层，双方并对工程施工日期、工程价款等进行了约定。此后，福华建筑公司进场施工，工程于2009年6月25日竣工验收合格。经结算，丰兰公司尚欠福华建筑公司工程款1700万元。
丰兰悦华购物中心营业楼地上三层，地下一层，总面积是19000平方米。其中，地上三层面积是16300平方米，房屋所有权人是丰兰公司，2009年8月10日取得房屋所有权证。地下一层建筑面积是2700平方米，房屋所有权人是张某，系通过抵债途径取得，2009年9月27日取得房屋所有权证。
2006年至2007年期间，因筹建营业楼资金短缺，丰兰公司分八次向第三人殷某借款共计3000万元。由于丰兰公司无力按约定偿还借款，丰兰公司遂于2009年9月15日将丰兰悦华购物中心营业楼地上三层的部分商铺过户给殷某，以抵偿丰兰公司向殷某的全部借款及利息，房产局为殷某办理了房屋所有权证，建筑面积14300平方米。
由于丰兰公司欠付的1700万元工程款一直未予偿付，福华建筑公司多次催讨未果，2009年10月9日，福华建筑公司与丰兰公司签订《工程付款协议书》一份，约定：双方认定丰兰公司拖欠福华建筑公司工程款本金为1700万元，考虑到实际情况，丰兰公司同意从2006年12月15日开始向福华建筑公司支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付，直到还清为止。如丰兰公司不能以现金方式支付给乙方，则丰兰悦华购物中心营业楼的房屋清偿所欠工程价款本金及利息。2009年11月10日，福华建筑公司向丰兰公司发一份催款书，但丰兰公司仍未按约定偿还工程款。2009年12月15日，福华建筑公司以丰兰公司为被告诉至某市中级人民法院，要求丰兰公司偿还拖欠工程款1700万元及利息，并主张对丰兰悦华购物中心营业楼享有优先受偿权。
二、法院裁判情况
一审法院认为，福华建筑公司于2006年4月开始为丰兰悦华购物中心承建丰兰悦华购物中心营业楼工程竣工后，双方对丰兰悦华购物中心尚欠福华建筑公司的工程款进行了结算最后确定为1700万元，丰兰公司对此无异议，一审法院对此予以确认并支持福华建筑公司的该项诉讼请求。双方并约定，2006年12月15日开始向福华建筑公司支付利息，利息按同期银行贷款利率的四倍支付，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条关于：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，对福华建筑公司请求丰兰悦华购物中心按约定标准给付利息的主张应予保护。
对于福华建筑公司请求优先受偿权问题，2009年10月9日福华建筑公司与丰兰公司所签订的《工程付款协议》明确约定如丰兰公司不能以现金方式支付给乙方，则丰兰悦华购物中心营业楼的房屋清偿所欠工程价款本金及利息，该约定应视为福华建筑公司以就该工程折价的方式向丰兰公司主张了工程价款优先受偿权。鉴于该工程于2009年6月25日竣工，丰兰公司于2009年10月9日主张1700万元工程款及利息的优先受偿权未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所规定的六个月除斥期间，故福华建筑公司在法定的期限内行使了优先权，福华建筑公司的该项诉讼主张应予支持。
综上，故判决：一、丰兰公司于判决生效后立即给付福华建筑公司工程款1700万元及利息（利息自从2006年12月15日开始起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、如丰兰公司未按判决主文第一项履行义务，福华建筑公司有权在本判决主文第一项确定的工程款及利息范围内，对其承建的丰兰悦华购物中心营业楼工程行使工程价款优先受偿权。
一审判决后，双方当事人均未上诉，判决生效。
2010年5月，案外人殷某以丰兰悦华购物中心营业楼地上三层建筑面积14300平方米的商铺归其所有，一审判决认定事实不清、适用法律错误为由向该中级人民法院申诉，该院经审查对本案进行再审。再审法院经审理对工程欠款的事实认定与原审一致，但认为对于福华建筑公司优先受偿权的范围应当根据相关司法解释的规定和本案的实际情况进行限制。根据《批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，由于丰兰悦华购物中心营业楼地上三层建筑面积14300平方米的商铺、丰兰悦华购物中心营业楼地下一层已由殷某、张某分别通过抵债途径取得，并办理产权证书，故福华建筑公司不能对丰兰悦华购物中心营业楼的上述房产主张优先权。对于除此之外的丰兰悦华购物中心营业楼建筑面积2000平方米的商铺，福华建筑公司可以行使优先权，对这些房屋是否存在《批复》第二条所规定的阻却优先权行使的情形的，可在执行程序中由相关当事人通过执行异议程序逐户甄别解决。
故判决：一、丰兰公司于判决生效后立即给付福华建筑公司工程款1700万元及利息（利息自从2006年12月15日开始起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、如丰兰公司未按判决主文第一项履行义务，福华建筑公司有权在本判决主文第一项确定的工程款及利息范围内，对其承建的除殷某、张某分别所有的丰兰悦华购物中心营业楼地上三层建筑面积14300平方米的商铺、丰兰悦华购物中心营业楼地下一层以外的丰兰悦华购物中心营业楼工程行使工程价款优先受偿权。
福华建筑公司不服，提出上诉。二审法院经审理对工程欠款的事实认定与一审一致。但认为殷某取得丰兰悦华购物中心营业楼的商铺不属于《批复》第二条规定的情形，故虽然殷某已就相应商铺进行了产权变更登记，取得了产权证书，但亦不能对抗福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权，福华建筑公司的该优先权及于其承建的丰兰悦华购物中心营业楼的全部。此外，由于张某并未对原审判决福华建筑公司就全部营业楼工程享有优先受偿权提出权利主张，故对其权利是否可以对抗福华建筑公司的优先受偿权的问题不属于本案的审理范围，张某可通过另行起诉或在执行程序中提出执行异议的方式主张其权利。故维持一审第一项判决，撤销第二项判决，改判：如丰兰公司未按判决主文第一项履行义务，福华建筑公司有权在本判决主文第一项确定的工程款及利息范围内，对其承建的丰兰悦华购物中心营业楼工程行使工程价款优先受偿权。
三、主要观点及理由
根据《批复》第二条规定之精神，已办理了过户登记或虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者可以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权，也就是说，该优先受偿权只受这部分消费者限制。而本案中殷某是丰兰公司的债权人，其所拥有的债权均为一般债权，因此，福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权不受殷某债权的限制。但由于上述房屋已经不在丰兰公司名下，故本案的争议焦点在于福华建筑公司的建设工程价款优先受偿权是否可以及于通过以物抵债方式取得了部分营业楼工程所有权的第三人，本案实际上也涉及到建设工程价款优先受偿权是否具有追及效力的问题。
我们知道，追及效力是物权的效力之一，即在物权成立后，其标的物不论辗转入和人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。[1]物权追及效力在担保物权上体现得较为明显。由于对建设工程价款优先受偿权的性质存在不同认识[2]，因此，对该优先权是否可以及于通过以物抵债方式取得了部分营业楼工程所有权的第三人的认识也存在差异，主要存在两种观点：一种观点认为承包人的建设工程价款优先受偿权只存在属于发包人所有的建设工程上，在建设工程转让给第三人后，承包人的该优先权即被阻断或不复存在。另一种观点认为除《批复》第二条规定的符合条件的消费者外，其他第三人无论是通过以物抵债还是购买取得建设工程所有权的，均不影响承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
我们倾向于第二种观点，理由详述如下：
目前，对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否具有追及效力，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。但根据有关法律、司法解释的规定，从目的解释的角度出发，我们可以窥见建设工程价款优先受权人与其他受让取得建设工程所有权的第三人之间关系之端倪。《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条规定非常明确，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。那么，我们先来考察一下在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的利益是如何受到我国现行法律的保护的。
具体而言，主要有以下规定：1.《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号，以下简称担保法解释）第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
3.《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”上述法律、司法解释对抵押权人权益的保护方式并不一致，简言之，《担保法》第四十九条采取的方式是不通知或告知则转让无效，并辅之以提供相应的担保以及提前清偿或提存制度；“担保法解释”第六十七条采取的方式是承认抵押权的追及效力和赋予抵押物取得人涤除权；《物权法》则采纳了担保法解释关于抵押物取得人涤除权的制度，但同时却没有明确赋予抵押权以追及效力，而只是强调了债权人不同意则转让无效。由此可见，对于抵押物取得人享有涤除权没有争议，但对于抵押权是否具有追及效力仍存在争议，在现行法律框架下并不明确。但无论如何，由上述法律、司法解释的规定可知，在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的事后救济方式主要有：一是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使抵押权实现其债权；二是受让人将抵押人欠抵押权人的债务代为清偿，抵押权人实现其债权；三是由于“担保法司法解释”的上述规定并未废止，仍属现行有效的司法解释，故抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。
回过头来再看承包人的建设工程价款优先受偿权。首先，从立法目的看，为了实现《合同法》第二百八十六条规定的承包人的建设工程价款优先受偿权的目的，《批复》明确了该优先权优于抵押权。如果该优先权只存在于发包人所有的建设工程上，在建设工程转让后，承包人的建设工程价款优先受偿权即被阻断或不复存在，那么，由于该优先权是一种法定优先权，其依法并不需要登记，故当抵押权人对作为抵押物的建设工程行使抵押权时，登记机关并不会以存在阻碍过户登记的事由为由不予办理，因此，该建设工程很容易在承包人不知道的情况下过户到抵押权人名下，而此时，承包人的优先权将无法及于该建设工程，这就在事实上造成了承包人的建设工程价款优先受偿权劣后于抵押权的结果。而且，不仅如此，在发包人将建设工程抵偿给一般债权人时也会出现类似结果。如此，法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权的目的将会落空。显然，将建设工程价款优先受偿权的客体限于发包人所有的建设工程明显违反了立法目的，因而不能成立。
其次，从权利公示看，虽然建设工程价款优先受偿权不以占有或登记为要件，但其作为一种法定优先权，法律已明确赋予了承包人就其承建的工程享有建设工程价款优先受偿的权利，从一定意义上讲这就是一种公示，第三人应当据此推断某一建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权。此时，第三人可以要求发包人向其出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，[3]以明确某建设工程上是否负担着建设工程价款优先受偿权。如发包人不能出具经承包人签章的已支付全部工程款的证明，则第三人应推测其建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权，其受让该建设工程就不能适用善意取得规则而对抗工程承包人的优先权。[4]
第三，基于以上两点分析，并且基于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权的效力，举轻以明重，承包人对除已办理了过户登记或虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者以外的变更登记到第三人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济权利：要么是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使优先权实现其债权；要么是受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权；要么是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先权以实现其债权。但无论哪种救济方式，无论是否承认该优先权具有追及效力，相同点是：承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于除已办理了过户登记或虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者以外的已变更登记到第三人名下的建设工程上。
综上，我们认为，根据建设工程价款优先受偿权的立法精神，即使发包人名下已没有房屋，除了已办理了过户登记或虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者可以对抗该优先受偿权外，其他第三人通过以物抵债、购买等方式取得的房屋并不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到第三人名下的承包人承建的房屋行使优先受偿权的权利不应受到限制。
四、最高人民法院民一庭倾向性意见
除《批复》第二条规定的符合条件的消费者外，其他第三人无论是通过以物抵债还是购买取得建设工程所有权的，均不影响承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
注释：
[1]王泽鉴：《民法物权（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第62-63页。
[2]对建设工程价款优先受偿权的性质，学界主要存在三种观点：担保物权说、特种债权说、准担保物权说。参见刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第390页；张东旺、孟宪东：《论建设工程优先权》，载《法学论坛》2001年第3期。
[3]当然，如建设工程的工程所有人不能出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，并不意味着该建设工程上一定负担着建设工程价款优先受偿权，如发包人已向承包人支付全部工程款，但承包人出于各种原因未向或不同意向发包人出具已支付全部工程款的证明；又如发包人拖欠承包人工程款，但承包人未在法定的期间行使工程款优先权，导致其优先权丧失。在这两种情形下，发包人无法出具经承包人签章的已支付全部工程款的证明，第三人无法准确判断发包人的建设工程上是否负担着工程款优先权。
[4]当然，这里的情况不适用于《批复》第二条规定的虽然未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者，以及已办理了过户登记的消费者。