影响新三板挂牌的问题及处置方案(下篇)

由于“新三板”挂牌门槛低且相应的法律、法规内容并非“事无巨细”的给予企业指引，因此企业会就挂牌过程中一些看似细小但又担心会影响到挂牌的事宜，充分咨询律师和会计师的意见。星瀚律师就对其中一些具有代表性的问题举例说明，希望能给企业提供实务指引。
上篇我们主要关注了职工持股平台为有限责任公司的处理，以及企业“收入未入账”或“资产未入账”问题。下篇将重点讲述出资具有瑕疵的处理以及同业竞争审查问题。
出资具有瑕疵的处理
由于新三板中创新型企业较多，其中有许多无形资产（如：非专利技术）的出资。我们知道，如果是在履行企业职务中所获得的专有技术应当属于职务作品，应当归企业所有。在实践中，有许多专有技术是在企业生产经营过程中积累产生的。曾有企业的投资者咨询问，既是企业的股东，又是企业的职员，又在企业经营过程中研发出了新技术。因为要以该新技术作为吸引外部投资者的资本，所以在某次增资时将该新技术作为股东个人的出资，以匹配外部战略投资者的出资。但在挂牌过程中，会计师审查发现该专有技术的形成过程与企业的生产经营密切相关，且完全是利用了属于企业的设备、场地和原有的基础技术成果。
企业的律师认为，上述出资的确会形成该等专有技术是否构成职务作品的问题，无法排除出资人的技术出资瑕疵。此后，律师与会计师共同提供解决方案，对该技术出资重新进行评估，出资人以评估价为基础，并以现金补足的方式重新出资，并且计入公司的资本公积。这一解决方案，不仅解决了出资瑕疵，也使公司的注册资本和实收资本保持不变。当然，如果无法像上述案例那样直接进行评估并现金补足时，公司通过先减资（剔除非专有技术），再进行增资（资产置换）的方式，该种方式所需要的备案周期较长，且必须得到股东承诺该专有技术将来能够被无偿转让给公司。
在另一企业的挂牌过程中，存在土地使用权的出资瑕疵，其中一片土地使用权与集体所有土地使用权有关，无法流转也无法取得公允价值。公司律师提出在挂牌前，将公司进行分立，剥离该具有瑕疵的土地使用权。也有企业在挂牌过程中，发现土地使用权取得的方式会与证照记载的信息不一致，对此律师认为只要充分披露取得的过程，并对历史遗留原因做出充分说明，只要产权清晰且入账价值公允，不会对挂牌产生影响。
同业竞争的审查
目前新三板对于同业竞争的审查一般以公司控股股东或实际控制人出具承诺函，承诺不从事竞争性业务为主。当然，有时会需要控股股东或实际控制人变更同业公司的经营范围，承诺将同业竞争的资产注入到公司，或将同业公司转让给无关联第三方等。
就这一问题，在目前的审查中还是较为容易处理的。
目前新三板的挂牌公司越来越多，根据国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》的精神，新三板将作为中国开拓新金融市场的奠基石，为完成“金字塔”型的金融市场结构，提供更多更有效的实践，将达到国家金融市场与企业双赢的格局。截止目前，新三板的挂牌费用也在快速增长，甚至有媒体报道说已经有突破200万元的趋势，相信越来越多企业的关注，会使新三板市场越来越火！
上述各观点，系律师对日常业务的分析汇总，用于同业者之间的实践讨论，不作为对任何个案的判断或指引。如有勘误，敬请指正！