建设工程施工精要法律问答200例(十九)

181、为实现“优先受偿权”，签订施工承包合同应特别注意哪些条款？
答：（1）合同约定工程款支付期限为建设工程竣工或实际竣工的六个月内；
（2）合同约定如果工程进度款如有任何一期未按时支付，则余款约定竣工日期或实际竣工日期六个月内支付；
（3）合同约定如果前期工程款如有任何一期未按时支付，施工单位就有权行使优先受偿权；
（4）合同约定工程款支付期限超过了六个月，施工单位行使不安抗辩时，也可以行使优先受偿权。
182、开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？
答：（1）开发商因为需要向银行借款融资等，来弥补建设资金不足，而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”；
（2）施工企业如果不愿意放弃承接工程，又不愿意恶化与开发商的合作关系，无奈之下，也只能被迫就范；
（3）施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权”，并不违背法律、行政法规的规定，一般情况下，会被认定为合法有效的；
（4）施工企业可以组织、收集一些证据，包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复，会议纪要等文件，在开发商财务状况不好时，向法院申请撤销权。
183、施工承包合同解除或无效后，能否适用建设工程“优先受偿权”？
答：（1）关于建设工程价款的优先受偿权，法律规定的比较原则，合法有效的施工合同，肯定可以适用优先受偿权；但施工承包合同无效或解除后，能否适用优先受偿权，观点比较多，仁者见仁，智者见智；
（2）我们倾向认为，建设工程价款优先受偿权的立法目的在于防止发包人拖欠工程款，保护弱势地位的承包人利益。因此，凡是与建设工程承包合同有关的主体,只要建筑产品是他们的劳动和建筑材料物化成的，均可享有建设工程优先权，包括直接签有承包合同的主体，也包括实行总包后又分包的主体；既包括有效合同的主体，也包括无效合同的主体；既包括施工合同的主体，也包括提供过勘测、设计劳务的主体；还包括承包人权利的既受取得人。
184、施工单位提起诉讼或申请仲裁，并经法院强制执行追讨工程款后，发包人就施工单位开具发票能否另行起诉？
答：（1）法律明确规定施工单位收到工程款后，应该向发包人开具符合税法规定的发票；
（2）施工单位通过法院强制执行取得工程款，发包人依据法院判决书、调解书或仲裁委员会的仲裁裁决书，以及法院通过银行扣划的扣划凭证（扣划单）等，财务部门可以
作为入账的财务凭证；
（3）该支付费用是作为税前成本还是税后支出，各地税务部门做法不同；
（4）如果发包人仅仅诉请承包人开具发票，在司法实践中，法院一般不会受理。
185、代建制工程能否适用优先受偿权？
答：（1）代建制建设单位（主要是政府投资项目）与专业工程项目管理公司之间的约定的开发、管理建设工程的一种制度和管理方式，都是处于建设工程的投资人、发包人的法律地位；
（2）无论施工单位是全部项目工程总承包或是部分项目工程总承包、联合体总承包以及施工总承包，施工单位都是处于建设单位、发包人的对应的法律地位；
（3）代建制工程不影响施工承包人的优先受偿权。
186、装修装饰施工合同能否适用“优先受偿权”规定？
答：（1）最高院 (2004)民一他字第14号《函复》规定，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定；
（2）但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人，与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外；
（3）享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
九、其他
187、建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用？
答：（1）建设工程争议评审制度是介于调解和仲裁之间的一种争议解决方式，是指在工程开始或进行中，由当事人选择独立的评审专家，就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式；
（2）争议评审是一种以“细致分割”方式实时解决争议，及时化解小争议，防止争议扩大造成工程拖延、损失和浪费，保障工程顺利进行；
（3）争议评审员作出的决定不具有强制力，双方当事人可以遵守，也可以不遵守；
（4）争议解决过程中形成的证据，能够作为诉讼或仲裁的依据。
188、“挂靠”行为和“企业内部工程承包”有何区别？
答：（1）“挂靠”行为是建筑施工企业允许其他企业或个人以本企业名义签订建筑施工合同，该行为被法律所禁止，因而是无效的；
（2）“企业内部工程承包”是企业内部的一种经营管理方式，是法律允许的行为；
（3）两者区别在于：项目经理和现场管理“五大员”的身份不同，工资发放和资金支付方式不同。
189、工程总承包有哪些形式？
答：（1）工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行包括竣工验收等实行全过程或若干阶段的承包；
（2）EPC/交钥匙总承包方式，总承包人承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。该方式实际是代建制；
（3）D-B/设计-施工总承包方式, 总承包人承担工程项目的设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责；
（4）E-P/设计-采购总承包方式和P-C/采购-施工总承包方式；
（5）工程总承包比施工总承包的范畴要大，包括设计、勘测、施工等工程建设的各个环节，而施工总承包范围仅仅是工程的施工环节。
190、对外资建筑业企业承包工程，有何特殊限制性规定？
答：（1）建设部、对外贸易经济合作部第（2002）113号文明确规定了外商投资建筑企业包括外资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业。其中：中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业，承包工程并没有范围限制。但是对外资建筑业企业承包工程有以下2-5条范围限制；
（2）全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
（3）由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
（4）外资等于或者超过50%的中外联合建设项目及外资少于50%，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
（5）由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。