当前疫情下，建设工程工期可以顺延吗？

2020年1月，新型冠状病毒感染引起的肺炎疫情席卷大地，此次疫情对于全国的各行各业都有着不可估量的影响。以云南省为例，云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组指挥部于2020年1月28日出台了《关于延迟企业复工和学校开学的通告》，要求除涉及保障公共事业运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其他涉及重要国计民生的相关企业外，省内各类企业及建设工程项目不早于2月9日24时复工。当然，就建筑行业而言，春节期间通常是放假停工整顿的时间，但目前疫情将会持续的时间以及建筑工人、材料供应商等返程复工的时间均存在不确定性，必然会对施工企业工期造成重大影响，而在此影响下，施工企业该
如何进行处理，从而保障其自身的合法权益？
一、新型冠状病毒感染肺炎疫情应属不可抗力
《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。根据上述法律规定可知，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
由于此次的新型冠状病毒感染肺炎疫情与2003年的“非典”有着相似之处，因此《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）虽已失效，但是仍然具有参考价值。根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第三款第二项“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”规定可知，因疫情影响导致合同不能履行的，应按照不可抗力的有关规定处理。同时，笔者通过检索案例可知，法院多认为“非典”属于不可抗力。例如最高人民法院在《新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》【（2011）民申字第199号】本院认为第十点中明确表明：“本院认为：工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任。恒升公司一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因，省六建公司一方有管理不善，组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方，未支持恒升公司关于违约金的主张，并无不当”。
另参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款17.1条：
“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。
由于合同法的原则为有约定从约定，无约定依法定，因此施工企业的建设工程项目如果签订的是17版合同，本次的新型冠状病毒感染肺炎疫情被认定为不可抗力也将更有针对性。
综上所述，笔者认为此次新型冠状病毒感染肺炎疫情的发生满足不可抗力的三特征，其发生系任何人均不能预见的，且政府要求暂缓复工的行为也系施工企业不可避免、不可克服的，结合目前的司法实践，此次新型冠状病毒感染肺炎疫情应属不可抗力。
二、如新型冠状病毒感染肺炎疫情属于不可抗力，工期可以顺延吗？
依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。在主观上，不可抗力是当事人订立合同时所不能预见的；在客观上，不可抗力是当事人不能避免，也不能克服的；在结果上，不可抗力造成合同从根本上不能履行。当前新型冠状病毒感染肺炎疫情下，政府已采取延迟施工企业复工的行政措施，客观上已造成施工企业无法履行合同约定的义务，如已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。且在此种情况下，施工企业也不应当承担由此导致的工期延误违约责任。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款17条对“不可抗力后果的承担”有了更详细的约定，总的原则应该是不可抗力引起的后果及造成的损失可以由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。
但更重要的是，在施工企业工期应当顺延的情况下，非但施工企业不构成工期违约，因工期延误产生的损失及合同履行产生的费用可以由发包人来承担。
因此，新型冠状病毒感染肺炎疫情下的工期顺延对施工企业是至关重要的。
三、当前新型冠状病毒感染肺炎疫情下，施工企业针对工期顺延问题的应对策略
（一）固定不可抗力事实
本文提到的《关于延迟企业复工和学校开学的通告》作为众所周
知的行政措施可以用来作为不可抗力的确认，另外施工企业还应搜集固定后续诸如工人不能及时到位、材料不能及时供应、机械设备不能正常维修运转、地方政府封城、人员隔离等诸多原因导致不能顺利复工的证据，形成完整的证据链，以固定不可抗力事实的存在。
（二）通知不可抗力事件，积极向发包人申请工期的顺延，做好相应的证据留存
《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：
“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：
“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。
依据上述法律规定，当前新型冠状病毒感染肺炎疫情下施工企业应当及时以书面形式通知发包人，并按照合同约定积极的提出工期顺延的申请，同时为保障施工企业的权益，施工企业作为工期顺延的举证责任承担者，需做好相应证据的留存工作（比如通知的送达等相关证据）。
参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.2款：
“不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料”。
如施工企业签订的是17版本合同，按照通用条款约定还应当提交相应的书面报告及有关资料。
（三）在解决上述工期顺延问题的同时，施工企业还应采取有效可行的措施，减少因不可抗力产生的损失
《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.3.2款：
“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任”。
依据上述法律规定和合同约定，施工企业还应采取有效的措施避免和减少损失，并应保留采取相应措施的书面证据。
除此之外，因当前新型冠状病毒感染肺炎疫情导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，也需要施工企业及时固定证据，并及时向发包人主张自己的权利。