从昆仑万维拟出售交友软件Grindr看美国国家安全制度之强制申报范围

2018年8月13日，美国总统签署通过了Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018（简称“FIRRMA”），即《外国投资风险审查现代化法案》，该法案扩大、加强了美国外资投资委员会Committee on Foreign Investment in the United States (“CFIUS”)对涉及国家安全的境外投资者交易的审核范围、期限和措施，并要求外国投资者对涉及27项试点项目以及特定“关键技术”领域与美国企业的交易进行强制性申报。
一、收集美国公民敏感信息的交友软件可能涉及美国国家安全
根据路透社等媒体报道，2019年3月27日，北京昆仑万维科技股份有限公司（“昆仑万维”）所持股的Grindr（美国非常受欢迎的同性恋交友应用程序，功能包括信息配对，定位搜索“附近的人”约会）因涉及美国国家安全，被CFIUS强制要求出售。由此，交友软件的交易影响美国国家安全成为近期中美投资界关注的焦点。
与媒体报道不同，昆仑万维2019年3月31日公告披露，昆仑万维正在与CFIUS进行沟通，截至公告日，尚未与CFIUS达成任何协议。
因安全审查涉密，CFIUS不会披露调查的具体内容，通过昆仑万维以往的公告信息来看，2016年1月，昆仑万维投资9300万美金收购Grindr（美国加州公司）61.53%股份，并于2018年1月5日出资1.52亿美金收购Grindr股东38.47的股权，达到了100%持股，上述两次交易在新法发布之前完成交割，昆仑万维均未向CFIUS提出审核。2018年昆仑万维计划Grindr申请IPO,因昆仑万维仍可能继续持股或控股，CFIUS保持着关注。目前昆仑万维放弃IPO，正在积极寻找交易方出售Grindr，因涉及外国投资者、美国企业、美国公民敏感信息等因素，CFIUS已开展对昆仑万维处置Grindr的调查。
FIRRMA法案生效后，若外国投资者的交易涉及美国公民个人敏感信息的收集，CFIUS将可能援引国家安全进行调查。CFIUS可能会以Grindr软件保密条款及技术获取、使用个人信息（如地理位置、HIV情况），视频、图片的发送，从而对美国军事、情报人员的信息构成威胁等原因，干预昆仑万维持有、处置Grindr的股权，或与昆仑万维达成缓解措施（Mitigation Measure)，消除或者缓解该交易对美国国家安全造成的风险。
二、FIRRMA后CFIUS的审核范围扩大
FIRRMA对管辖交易做出了定义，并初步明确了27个试点项目。管辖交易定义概括如下：任何由外国人或者与外国人一起开展，并导致外国人控制任何试点行业的美国公司的交易，包括通过合资企业开展该交易；或者，任何试点行业交易导致外国人取得实质性非公开技术信息，担任或提名试点行业董事会成员、参与试点行业美国企业关键技术使用、研发、收购或出让等决策过程。该审核范围突破、放宽了旧法对外国投资者通过交易“控制”（外国投资者是否有权决定重要事项[1]以及拥有的董事会席位，并仅非“股权”）美国企业这一审核条件，使得CFIUS可以更加灵活的管辖范围。
[1] 31 CFR § 800.204 - Control. 规定了范围及举例。
1. 增加了四类涵盖交易范围：
(1) 由外国投资者或向外国投资者购买、租赁、给予特许权位于政府敏感设施附近的房地产，如机场、港口、美军军事基地；
(2) 在某些对美国企业的“其他投资”，致使外国人能接触美国企业所拥有的重要非公开技术信息（例如设计、制造、开发、测试、生产或制造关键技术所必需的非公开信息，但不包括与实体业绩有关的财务信息）、董事会成员资格或其他决策权，而非通过股权投票；
(3) 外国投资者权利的任何变化，导致外国对美国企业的控制或对某些美国企业的“其他投资”;
(4) 任何规避美国外国投资委员会管辖的交易、转让、协议或安排。
2. 增加强制性申报程序
在FIRRMA出台之前，交易方根据交易性质自愿提交审核，但新法出台之后，符合一定条件的交易方应当向CFIUS进行强制申报。
（1）投资主体为外国投资者，且外国政府对该外国投资者具有实质性利益（substantial interest)；
（2）交易使得外国投资者取得美国企业的关键技术、关键基础建设或者美国公民敏感信息等实质性利益。
关键技术的定义：
① 《国际武器交易规则》管制的国防用品或服务；
② 《商品管制清单》中的商品种类；
③ 核设施、部件、零件、软件、技术；
④ 《美国出口管制法案》规定的与国家安全、生化武器扩散、核武器扩散、基于地区稳定或者秘密监听有关的物品；
⑤ 《2018年出口管制法案》规定的新兴或基础技术；
⑥ 《联邦法规》规定的特定药剂及毒素。
是否取得控制权不再是CFIUS审查其他投资”的先决条件，任何外国投资者可能对美国科技、数据、国家安全产生影响的投资行为都将被列入强制申报审查范围。FIRRMA未对实质利益进行明确定义，但会考虑外国政府对于交易的通过是否具有决策性影响。
关键基础设施的定义：指对美国至关重要的有形或无形资产、系统，若该类资产无法运作将对美国国家安全产生削弱性影响。
3. 明确27项试点项目行业
上述“关键性技术”适用于下述27项试点行业：
飞机制造；飞机发动机和发动机零件制造；军用装甲车、坦克和坦克部件制造；搜索、检测、导航、制导、航空和航海系统和仪器制造；导弹和航天器制造；导弹和空间飞行器推进装置和推进装置零件制造；其他制导导弹和航天器零件及辅助设备制造业；光学仪器和镜头制造；计算机存储设备制造；电子计算机制造；半导体及相关器件制造；半导体机械制造；电力、配电和特种变压器制造；核电发电；原电池制造；蓄电池知道；广播电视、广播和无线通讯设备制造业；电话设备制造业；涡轮机和涡轮发电机组制造；滚珠轴承制造；石化制造业；氧化铝精炼和原铝生产；粉末冶金零件制造；铝的二次冶炼和合金化；纳米技术的研究和发展；生物技术研究与发展；其他基础无机化学品制造业。
4. 豁免条件的适用
FIRRMA对符合条件的外国投资者在特定的投资基金提供了审查豁免条件，该等交易不属于CFIUS的审查范围。如外国投资者通过基金投资“其他投资事项”（关键技术、关键基础设和设计维护、收集美国公民敏感信息领域的美国公司），该外国投资者必须是有限合伙人（limited partner）或者在该基金咨询委员会担任类似职位，此外还需要满足四个条件：
(1) 投资基金全部由非外国的普通合伙人管理；
(2) 咨询委员会和外国外国投资者都不能批准、反对或以其他方式控制基金投资决定或与基金投资组合有关的决定；
(3) 外国人无权单方面解聘、阻止解聘、选择或者确定基金管理人的报酬；
(4) 非直接外国投资者没有因为委员会成员身份而获得“重大非公开技术信息”。
除此之外，CFIUS规章第34条（正面清单）对于非涵盖交易的规定仍然有效，例如股票拆分或按比例向股东支付股票权利的、10%以下表决权（不是持股权）的被动投资等继续属于非审查范围。
三、对投资者的建议
因CFIUS的审核范围之广对跨境并购造成了重大的交易风险，建议投资者在交易开展前充分对拟投资的目标公司做好法律尽职调查，了解是否属于上述试点项目涵盖的范围，从而设计交易结构如在交割条件设置交易通过CFIUS的审批或取得重要技术许可，或通过其他符合豁免条件的方式搭建交易架构。