发起人责任（一）：公司发起人界定

缘起：
这些年，我带领团队，致力于股权及公司法领域的持续深耕。不但在股权设计、公司并购等非诉领域有所收获，而且代理了不少争议较大的公司纠纷案件。通过这些案件的代理，团队成员加深了对公司法的实践认知，掌握公司诉讼的执业技巧。同时，我又感觉到公司纠纷具有极强的综合性与系统性，往往涉及公司控制权的争夺。换言之，这些案件既可能涉及程序问题，又可能涉及实体问题；既可能涉及公司法，又涉及民法基本理论，甚至关涉行政法、刑法，具有交叉案件的性质。为进一步梳理公司纠纷的解决之道，展现处理公司纠纷的精髓，拟结合自身的实务经验，以《公司法》及其系列司法解释为基础，陆续推出《公司诉讼实务精要》系列作品，以飨读者！
（一）公司发起人界定
1.发起人应具备的条件
一般情况下，发起人是指签订设立公司协议，履行设立公司的职责并向公司认缴出资的人。在《公司法》股份有限公司的设立章节中，有关于发起人的规定，而在有限责任公司中，则没有发起人的相关规定。《公司法司法解释（三）》第1规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”依据上述规定，发起人应同时具备以下条件：
第一，发起人是为设立公司而签署公司章程的人。公司章程是公司自治规则，是公司设立的必备法律文件。经依法制定的公司章程，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程的制定包括起草、讨论、协商、签署等多个环节，只有签署公司章程的人，才能对公司章程的制定和通过具有实质性影响，因此，只有公司章程的签署人才是发起人。需要注意的是，
在股份有限公司中，《公司法》第76条规定，“发起人制订公司章程”，而依据《公司法》第23条“股东共同制定公司章程”，由此可见，尽管在有限责任公司中，《公司法》没有使用“发起人”的概念，而是使用“股东”一词，但二者均具有制定公司章程的法定义务，因此，《公司法司法解释（三）》第1条所界定的发起人，应包括有限责任公司设立时的股东。
第二，发起人是向公司认购出资或股份的人。2013年，我国《公司法》将公司注册资本制度，由实缴制改为认缴制，公司注册资本不需要实缴，只需进行认购，因此，只要有认购出资的行为，无论是否已经实际缴纳出资，均可认定为公司发起人。
第三，发起人是履行公司设立职责的人。设立公司的活动包括签订发起人协议、安排募集股份、认购出资、制定公司章程、选举董事及监事、向主管机关报送登记资料等。履行设立公司的职责，无需发起人亲自参与，发起人可以授权其他发起人代表自己从事公司设立的筹备活动，但不论发起人是否参与具体的筹办事务，都需对公司设立行为承担相应的责任。
最后，需要进一步说明的是，上述三个条件是构成发起人的法定条件，依据《公司法》追究发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。
2.发起人资格的特殊限制
发起人的资格，是指《公司法》对发起人的行为能力、身份、国籍、住所等所作的规定。各国对发起人资格的规定宽严不一。依据我国《公司法》规定，自然人与法人，甚至合伙企业均可以作为发起人。第一，作为自然人的发起人，必须是具有完全民事行为能力的人，无民事行为能力或者限制民事行为能力的人不能作为发起人。法律禁止设立公司的自然人不得成为发起人。比如公务员、检察官、法官等不得成为公司发起人。第二，对发起人国籍、住所提出要求或者限制，比如《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”第三，法人作为发起人和股东应当是法律允许的法人。我国法律禁止机关法人、事业单位法人作为设立公司的发起人，但经国家授权的国有资产管理机构作为发起人参与特定公司设立的除外。
3.发起人之间的关系
各发起人为达到一起设立公司的目的，从事签订发起人协议、制定公司章程活动，其行为属于共同民事行为，签订的发起人协议从性质上属于民法的合伙合同，因此，发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人均是合伙中的成员。当公司不能成立时，对公司设立行为造成的后果，发起人要承担连带责任。
4.发起人与股东之间的关系
第一，二者的含义有差异。发起人是指参加订立发起协议、提出设立公司的申请、认购公司出资或股份并对公司设立承担责任的人。发起人为了实现设立公司的目的，通过签订设立公司的协议结合在一起，发起人受发起协议的约束，在公司成立后，具有股东身份。股东是对公司投资或基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体。投资人通过认购公司的出资或股份获得股东资格，包括发起人的认购、发起人以外人的认购和公司成立后投资人对公司新增资本的认购及受让股份等方式取得。
第二，二者的身份不完全一致。发起人是股东，股东不一定是发起人。发起人作为公司的出资人，在公司成立后自然成为发起人股东，公司法没有限制股东必须具备发起人身份。股东不以发起人为限，在设立阶段和公司成立后认购、受让公司出资或股份的人都可以成为股东。
第三，二者承担的责任不同。无论是发起人股东，还是继受股东，均以其认缴或认购的出资额为限对公司承担责任。在公司设立阶段，发起人对外代表公司，对内执行设立任务。他们要对自己的发起设立行为承担相应的民事责任，并且各发起人之间承担连带责任。在公司设立后，发起人作为股东，负有资本充实责任。资本充实责任为公司法上确保公司财产基础的一项严格的法定责任，它不以发起人的过失为要件，属于无过失责任且不能以全体股东的同意来免责，也不受时效的约束，除此之外，发起人股东和其余股东的权利义务没有太大差异。
5.公司设立协议与公司章程之间的关系
（1）公司设立协议与公司章程之间的联系
一般情况下，股东为明确发起人之间在设立公司过程中权利义务，都会签订公司设立协议，有的又称为股东协议、发起人协议、股东投资协议及项目合作协议等，其性质属于合伙协议。这类协议与公司章程之间存在着密切的联系：两者的目标高度一致，其目标都是为设立公司。内容上也有许多相同之处。例如都有公司名称、注册资本、经营范围、股东出资与比例，公司运营等内容。
正常情况下，公司章程作为公司自治基本规则，往往是以公司设立协议为基础而制定的。公司设立协议的主要内容，通常都会被公司章程所吸收。
（2）公司设立协议与公司章程之间的区别
第一，公司章程是公司必备文件，而公司设立协议则是任意性文件。在现实生活中，许多人认为，只要签好公司设立协议最为重要，剩下的只是手续问题，这是一个极大的误区。其实，在公司成立与运营过程中，公司章程才是法律规定的必备文件，至于公司设立协议，除了外商投资企业及股份有限公司，法律对公司设立协议并没有强制要求，仅为任意性文件，可有可无。
第二，公司章程与公司设立协议的效力范围不同。公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员均具有约束力。而公司设立协议仅是股东之间签订的合同，依据合同相对性原则，其作用范围仅限于签约的股东之间。
第三，公司设立协议与公司章程的效力期限不同。公司设立协议主要约束公司成立过程中，发起人之间权利义务，其大部分条款在公司成立后会失效。但公司章程的效力自公司设立开始直至公司成立后的整个存续过程，直至公司解散并清算终止。
（3）公司章程与股东协议相冲突时的处理
一般情况下，公司章程会吸纳公司设立协议的大部分内容，因此，二者之间不会发生冲突。但一旦发生冲突，该如何处理呢？
第一，如公司设立协议与公司章程发生冲突时，应以公司章程为准。由于公司章程具有公开性，而公司设立协议是内部协议，为保障交易相对人的利益，维护交易的安全性，当二者的内容产生冲突时，应以公司章程为准。
第二，如公司章程中未规定的事项或公司未成立时，公司设立协议有约定，则股东之间的纠纷可补充适用。公司设立协议一般只约定设立过程中的相关权利义务，但也有一些约定成立公司以外的事务，如设计产品买卖、劳务报酬等内容，只要这些内容不违反强制性法律规定，可在股东之间发生效力。对此，最高人民法院民一庭意见认为：若公司发起人订立的协议中不仅包含了设立公司的内容，还包含了公司成立后如何运营、双方在公司运营中的权利义务等其他内容的，应根据具体内容来认定协议的性质，不宜简单认定为单纯的公司设立协议。公司成立后，一方诉请解除的，应根据《合同法》第九十四条等相关规定进行审查和判断，不宜简单驳回。合同解除后，公司解散事由出现的，应依法进行清算。
参考文献：
1.最高人民法院民二庭 编著：《<关于公司法司法解释（三）、清算纪要>理解与适用》，人民法院出版社2016年版。
2.最高人民法院民二庭 编：《公司案件审判指导（增订版）》，法律出版社2018年版。
3.王东敏：《公司法审判实务与疑难问题案例解析》，人民法院出版社2017年版。