离婚中：婚外情≠少分财产

01 案情简介
张南（化名）与王菲（化名）相识不久后于2010年登记结婚，于2012年生育一女，一家温馨甜蜜。随着张南的升职和忙碌，二人之间矛盾逐渐增多，屡屡发生争吵，王菲发现张南与其他女性关系暧昧，为此经常到张南单位去闹，王菲与张南吵架后时常带着孩子回娘家居住。2016年3月29日王菲以张南有婚外情导致夫妻感情彻底破裂为由，请求法院判令：1、王菲与张南离婚；2、女儿由王菲扶养，张南每月支付2000元抚养费；3、二人名下一套位于XX花园小区的房屋归王菲所有，其他财产依法分割；4、由张南承担本案的诉讼费用。王菲并未提供能够证明张南有婚外情的证据。
张南辩称，自己并无婚外情，二人感情也尚未完全破裂，只是因为生活中琐事及自己对王菲关心不够引起王菲不满，不同意离婚。
02 裁判观点
夫妻间应相互尊重。相互帮助，以维护评定、和睦、文明的婚姻家庭关系。原被告婚后已共同生活多年，并生育一个女儿，应当有一定的感情，原告起诉要求与被告离婚，但没有提供证据证明二人夫妻感情确已彻底破裂，对原告要求与被告离婚的请求，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：不准许王菲与张南离婚……
03 法律探讨
现实生活中，婚外情已经成为夫妻感情破裂的重要原因，不少人认为，在婚姻存续期间，如果一方有婚外情，在离婚诉讼纠纷中，另一方就可以申请法院对过错方少分甚至不分财产，那么，在法律认定中是这样的吗？
所谓“婚外情”，是指已婚人士与配偶之外的异性发生的某些违法《婚姻法》第4条规定的忠实义务，并产生不同程度身体接触的行为。有学者认为，广义的婚外情应分为四个程度层次：
1.关系暧昧，即男女关系超越一般朋友程度，但具体已到何种程度证据不足。
2.婚外性行为，即男女关系有性行为。
3.同居，男女双方已以共同生活形式在一起居住。
4.重婚，指男女双方已以夫妻名义或夫妻表象居住在一起稳定居住。
《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。 婚外情并不包含在内。而且通常情况下，一方有婚外情行为，另一方首次起诉离婚，法院不必然判决离婚，即使在判决离婚时，根据婚外情一方的过错程度，酌情照顾无过错方，不会判决有婚外情的一方净身出户，而且法院不是对所有的婚外情都支持无过错方的精神损害赔偿请求，只有符合《婚姻法》第46条（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”四种情形的，才可以在离婚时向法院主张精神损害赔偿，才能得到法院的支持。
“照顾无过错方”是法院在处理离婚诉讼案件中的一个基本原则，因此，收集一方“婚外情”过错的证据则成为了重中之重，但民事诉讼中的审理原则是“谁主张、谁举证”，当事人若不能在举证期限内举出自己主张诉请的有利证据，往往要承担举证不能的不利后果，其诉请将无法被法院支持。目前在因婚外情提起的离婚诉讼中，不少当事人以为取得了对方有“第三者”或者“通奸”的证据，在离婚诉讼中一定能“如愿以偿”的多分财产，实践中，直接证明一方存在婚外情的证据相对难以取得，不仅是因为证据本身取得困难，更是因为收集证据需采用合法手段。但是，若过错方自认，或过错方自己录制的与第三者的性爱录像、照片、与非婚生自亲子关系的鉴定书等，均可予以证实。
目前法律对涉及到因婚外情引起的离婚诉讼并无明确规定，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定，有下列情形之一，调解无效后，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。上述案件中，王菲与张南之间并不属于法律规定法定判离的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。本案中，由于原告王菲未向法院举证证明其与被告张南的夫妻感情确已破裂，亦无证据证实被告存在导致夫妻感情破裂的婚外情行为，故王菲的诉请不会得到法院的支持。