最高法:名义承包人通过内部承包协议将工程转包实际施工人,其二者法律关系应认定为转包还是挂靠?

- 01 -裁判要旨
实际施工人与名义承包人没有劳动雇佣关系，通过内部承包协议将工程转包给实际施工人施工，但发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经明知实际施工人进行工程建设的，应认定实际施工人与名义承包人为挂靠关系。
- 02 -案件来源
《福建成森建设集团有限公司、郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2022）最高法民终345号】》
- 03 -案情简介
上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）与上诉人郴州盛名房地产开发有限公司（以下简称盛名公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2019年7月29日作出（2017）湘民初33号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2020年12月31日作出（2020）最高法民终286号民事裁定，将本案发回重审。湖南省高级人民法院重审后于2022年4月15日作出（2021）湘民初1号民事判决，双方仍然不服，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人成森公司的委托诉讼代理人彭军、颜丙磊，上诉人盛名公司的委托诉讼代理人黄克孟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成森公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判盛名公司向成森公司支付工程款54065461.79元及利息，利息按月息2%计算至付清之日止；2.撤销一审判决第二项，改判盛名公司向成森公司支付桩基工程款利息，利息自2014年12月11日起算，按月息2%计算至付清之日止；3.撤销一审判决第三项，改判盛名公司向成森公司支付辅助工程款利息，利息自2015年4月27日起算，按月息2%计算至付清之日止；4.撤销一审判决第四项，改判盛名公司向成森公司支付工程进度款利息20381889.46元；利息按月息2.5%计算；5.撤销一审判决第五项，改判盛名公司向成森公司支付停工损失4434859.28元；6.撤销一审判决第六项，改判盛名公司向成森公司支付保证金利息，利息按上诉人核算的利息表计算，按月息2%计算至付清之日止；7.撤销一审判决第七项，改判成森公司不承担延期交房损失；8.撤销一审判决第八项，改判成森公司在盛名公司所欠工程款54065461.79元范围内，对盛名公司开发的岭秀福城1#、2#、3#、5#、6#栋及地下室折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权；9.本案一、二审的诉讼费用由盛名公司承担。主要事实和理由：（一）一审法院以借用资质为由认定案涉合同无效，适用法律错误。成森公司与谭凯等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同有效。1.2013年3月17日，盛名公司与成森公司签订《湖南省建设工程施工合同》，除成森公司与张文茂同日签订《内部承包合同》外，成森公司于2013年3月27日分别与彭海亮、侯佳明、谭凯签订《内部承包合同》，从合同签订时间上，是先有承包后有内部承包；案涉工程的履约保证金成森公司出资480万元，在借用资质施工中一般不会出现被挂靠方承担出资情况；成森公司派驻施工现场的项目经理廖建明等人，均是成森公司员工，联系函均有其签字；盛名公司支付的工程款也均是支付给成森公司；盛名公司诉讼中多次提到成森公司转包工程，其并不否认转包合同关系。因此，本案不符合借用资质施工的特征；2.成森公司与谭凯等人签订的《内部承包合同》无效，并不直接导致盛名公司与成森公司之间的承包合同无效；（二）一审法院以2013年3月17日签订的《湖南省建设工程施工合同》为依据结算工程价款，计算的工程造价及未付工程款数额均有错误。1.2013年3月17日盛名公司与成森公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，同年11月1日签订的《湖南省建设工程施工合同》，2013年3月27日签订的《补充协议一》《补充协议二》等均为有效合同，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于合同无效情形下工程价款的结算规定有误。2.即使认为案涉各份合同无效，一审法院未区分过错而以实际履行合同结算工程款不当，且本案中盛名公司明知成森公司将工程转包给谭凯等人，而不作反对表示而是积极地追求该结果的发生，存在主要过错责任，一审法院未在工程款结算中给予体现错误。3.即使认为案涉各份合同无效，其中关于“让利”的约定应属无效。双方在《补充协议二》作出工程款按“06定额”下浮10%、措施费按5元/平方米包干及按建筑面积每平方米再减29元的让利约定。现实中，就郴州市而言单说措施费一项就是80元/平方米，这样的“让利”直接导致案涉工程的价款低于建设成本，致成森公司少收工程款近3000万元，明显有违公平公正原则。4.一审判决还存在诸如漏记税金款、天泵增加的租赁费、地下室剪力墙及外墙防水费用、扣留质保金的比例不当等计算错误。（三）一审法院认定欠付工程款利息的计算标准错误。即使认为承包合同无效，其中关于利率的约定应有效。利息损失在性质上属于法定孳息，而非延期付款损失，附随着工程款存在，具有独立性，不受同期银行贷款利率的限制，且实际生活中的融资成本往往大于银行贷款利率，故应尊重双方约定的利率标准。(四)一审法院认定欠付工程款利息的起算时间错误。1.劳保基金部分。《足额分期缴纳劳保基金承诺书》约定：“2013年11月20日缴纳劳保基金214万元；2014年5月20日缴纳劳保基金214万元；2014年12月20日将所欠劳保基金284.68万元全部交清。…逾期一日按欠缴金额的千分之二支付滞纳金。”2013年11月20日盛名公司向劳保站缴纳劳保基金214万元后，剩余的劳保基金依规应直接向成森公司支付，根据双方的约定盛名公司存在逾期支付问题，应自逾期之日2014年5月20日起算利息。2.桩基工程部分。《桩基合同》第五条约定：“每完成50根付70%，完工付85%，验收合格结算后的2个月内付至95%，余款在主体工程竣工验收合格后一个月内一次性无息付清。”主体验收合格后一个月是2014年12月11日，不是2018年7月5日。3.辅助工程部分。《辅助工程施工协议》约定：“该工程完工后一星期内支付70%，审计结算后一星期内付至该工程总额的95%（含税），余款等一期工程验收合格后一个月内无息付清。”盛名公司仅支付40万元工程款，支付比例30%多，应根据成森公司提供的《初审计算书》及双方对账的情况，自该工程交付日2015年4月27日起算利息。（五）一审法院认定的延期支付工程进度款利息数额错误。一审法院仅酌定支持200万元工程进度款利息损失过低。（六）一审法院认定的停工损失的数额错误。一审法院将前四次停工酌定由盛名公司承担50%的责任过低。（七）一审法院未计算履约保证金利息错误。盛名公司未按约定的期限退保证金，且因盛名公司桩基施工原因导致工期延误较多，客观上造成履约保证金退还迟延，虽双方约定履约保证金不计息，但自协议约定的退还之日起应计算逾期利息。（八）一审法院认定的延期交房损失数额错误。盛名公司存在严重违约行为，且违约在先，盛名公司应对工期延误造成的延期交房损失自行承担责任。
盛名公司辩称，成森公司的上诉请求应予驳回。理由：（一）一审法院对施工合同无效的认定正确。（二）关于合同无效后工程款的认定问题。1.一审法院认定合同无效后，参照实际履行的施工合同而非备案合同结算工程价款正确，但亦应当对导致施工合同无效的责任进行认定，案涉合同无效系因成森公司所致，盛名公司并无过错，应由成森公司承担施工合同无效的全部责任和后果。2.本案中工程造价系鉴定机构鉴定所得，而非依照合同约定计算所得，不存在考虑合同无效后条款的适用问题。3.一审法院关于税金、天泵增加的租赁费、地下室剪力墙及外墙防水费用、扣留质保金比例的认定正确。（三）一审法院认定欠付工程款利息的计算标准正确。（四）一审法院关于劳保基金、桩基工程款、辅助工程款利息起算时间的认定正确。（五）一审法院对于盛名公司迟延交付工程进度款利息的认定错误，盛名公司不存在延期支付工程进度款的情况，更不应支付进度款利息。（六）一审法院对停工损失的认定有误，盛名公司不应当承担停工损失。（七）一审法院对履约保证金利息的认定正确。（八）一审法院认定的延期交房损失数额有误。
盛名公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项；2.将一审判决第七项改判为成森公司向盛名公司赔偿延期交房损失35459364.19元；3.改判成森公司承担全部鉴定费用。主要事实和理由：（一）一审法院在施工合同无效的问题上认定事实清楚，适用法律正确。但是一审法院并未就施工合同无效的责任进行认定，成森公司应当承担施工合同无效的全部责任和后果。（二）根据施工合同的履行情况，结合合同无效的原因及盛名公司的实际付款情况，盛名公司不存在拖欠工程进度款的情况，更不应支付利息。（三）一审法院对盛名公司延期交房损失的数额和责任划分比例认定错误，成森公司应向盛名公司赔偿35459364.19元延期交房损失。（四）全部鉴定费应当由成森公司承担。本案根据施工合同和备案合同各出具鉴定意见原属不必要。根据现有证据足以认定当事人实际履行的合同就是施工合同而非备案合同，在此情况下也只需对实际履行的合同进行鉴定即可，但是成森公司坚持对备案合同亦进行造价鉴定，不仅延长了审理时间而且由此导致增加的鉴定费用应由成森公司承担。
成森公司辩称，盛名公司的上诉请求应予驳回。理由：（一）成森公司与盛名公司签订的四份合同均有效，应以《备案合同》作为结算工程款的依据。（二）盛名公司严重拖欠工程进度款，盛名公司应当支付逾期付款利息。（三）盛名公司存在严重违约行为，应当承担全部因逾期交房产生的损失。（四）一审判决对于鉴定费用的处理合法适当。
- 04 -法院观点
本院认为，根据本案事实及争议情况，本案二审的争议焦点为：（一）案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据；（二）因盛名公司未及时支付工程进度款还是因成森公司虚报进度款才导致工期延误及造成损失；（三）本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定；（四）延期交房损失的计算以及鉴定费用的承担问题。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉法律事实均发生于2021年1月1日之前，故本案应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。
（一）关于案涉合同的效力应如何认定，应以哪份合同作为结算依据的问题
1.案涉相关施工协议均因违反法律强制性规定而无效。一审法院查明，成森公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等四人是实际施工人。
综合张文茂等四人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛名公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，亦与盛名公司在二审中的陈述相对应。在案证据亦表明，张文茂等四人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。故一审判决依照前述司法解释认定，成森公司与盛名公司签订的《建设工程施工合同》《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。同理，盛名公司与成森公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效，适用法律并无不当。成森公司上诉称，其与张文茂等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同效力，本院不予支持。
2.本案应当以双方实际履行的《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。案涉《备案合同》签订时，成森公司已按《建设工程施工合同》约定进场施工。施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，成森公司亦系依据《建设工程施工合同》向盛名公司主张工程进度款利息等。因此，《备案合同》既无效也未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，因案涉工程已经竣工验收合格，故本案应参照《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。
湖南省高级人民法院归纳案件争议焦点如下：（一）案涉合同的效力应如何认定；（二）本案工程造价、欠付工程款及利息应如何认定；（三）各方违约责任及损失应如何认定；（四）成森公司是否享有建设工程价款优先受偿权。
（一）关于案涉合同的效力认定问题
住房和城乡建设部2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条、第十一条对于转包和挂靠行为进行了界定，同时规定有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。本案中，盛名公司与成森公司于2013年3月17日签订案涉《建设工程施工合同》后，成森公司随即以成森郴州分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂、彭海亮等四人施工，现张文茂、彭海亮、谭凯、喻厚凯亦已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务。从前述合同的签订内容及履行情况可知，表面上是成森郴州分公司将涉诉工程转包给张文茂等人，但结合张文茂与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间与案涉《建设工程施工合同》的签订时间为同一天，另三份《内部承包合同》签订时间与《建设工程施工合同》签订时间仅相隔10天；谭凯等人在2013年3月17日即已向盛名公司交纳履约保证金以及谭凯等人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂、谭凯等人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程。此外，张文茂等四人并非成森公司或成森郴州分公司员工，因此，本案中，实质上是张文茂、谭凯等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”故根据上述司法解释的规定，成森公司与盛名公司签订的《建设工程施工合同》、《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。同理，盛名公司与成森公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效。
- 05 -裁判结果
综上所述，成森公司与盛名公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
- 06 -法律规定
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）(2019年1月1日起施行):
第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：
(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;
(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第十一条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：
(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;
(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;
(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;
(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;
(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。