高校专题系列之基建类工程项目如何选择采购方式？

本文阅读目录指引
一、高校基建类工程项目招标采购履职风险
二、高校基建类工程项目招标采购的“与众不同”
三、高校基建类工程项目招标采购方式的具体识别方式
四、高校基建类工程项目招标采购的具体建议
五、律师团队在高校基建类工程项目招标采购中的作用和价值
六、高校基建类工程项目招标采购法律法规梳理
前言
2021年05月10日，为落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035远景目标纲要》、《中国教育现代化2035》的相关精神及目标，发改委会同教育部、人力资源社会保障部分共同发布《“十四五”时期教育强国推进工程实施方案》【发改社会〔2021〕671号】，要求各地和有关部门要切实承担起教育强国推进工程的项目实施主体责任，建立工作机制，落实建设方案，统筹资金渠道，组织编制年度投资计划并及时分解转发落实，有序推进实施，确保工程建设质量和效益。
建设工程本身具有投资大、专业性强、周期长的特点，在全面推进建设世界一流大学和一流学科的背景下，实现高校建设工程资金使用效益最大化，确保招投标各环节合法合规，是高校基建部门、资产部门在工程招投标采购工作中的目标。
一、高校基建类工程项目招标采购履职风险
在建设工程合同纠纷中，招投标程序不合法将导致合同签订无效，由此将产生，违约责任无法适用，工程价款计算方式将由法院予以认定，工期延误等重大损失。不仅无法按时交工，还将导致高校受损，同时，相关行政负责人、具体对接人还将因此面临各类风险，本文将针对行政负责人可能面临的三种责任承担进行论述。
（一）审计风险
高校的业务监管部门为教育厅教育部门，工程项目资金来源为融资或全额拨款。教育厅对于高校中的财政资金适用情况承担监督管理的责任。因此，在高校工程项目中，就资金部分而言，高校一般受教育厅和财政厅的双重监管。根据《高等学校有关行政负责人经济责任审计实施办法》，该文件对各部门行政负责人及各校长经济责任审计的主要内容进行了规范，其中一项重点内容就是经济活动中的履职情况，并将涉及负责人确定为四个责任等级，分别是一般领导责任、主要领导责任、重要领导责任和直接责任。
（二）行政风险
在实务中，高校的基建项目多由与本校密切联系的施工单位完成，虽然这样的施工单位有时并不具备施工条件和资质。如果发生招标采购不合规，承包人不具备施工能力，学校以及相关负责人将面临承担行政处罚及审计问责的风险。
相关案例：东北某高校资产与后勤管理处在未参照招标文件的情况下，同中标公司签订了未响应招标文件所要求结算方式的《修缮工程施工合同》。对此，经党委常委会、校长办公会决定，给予了招标管理中心主任、计划财务处处长、资产与后勤管理处处长、基建处处长等工作人员及相关负责人，给予了党内警告，行政警告，其中部分人还给与了行政记过，党内严重警告。
（三）刑事风险
近年来，国家纪检监察部门对各级机关均加大了监督力度，并且随着高等教育的不断发展，越来越多的高校因基建类工程项目引发了一系列犯罪行为，导致具体负责人面临承担犯罪责任的风险。
相关案例：姜东升受贿一审刑事判决书，案件事实：姜东升在担任北京某高校教务处副处长期间，利用其职务便利，多次由北京某公司先送货物再进行投标中标。这件事经过北京市的监察委员会的调查，最终由法院作出判决，认定了姜东升犯受贿罪。
二、高校基建类工程项目招标采购的“与众不同”
由于高校事业单位的特殊性，基建类工程项目均是为了满足教学科研需要，因此，对于工程交工竣工日期要求较为严格，同时，高校开学时间一般为每年为二月和八月，将会产生集中在假期施工的情形。基于高校工程项目的特殊性，在工程招标方面，对于工程的质量、工期及目标，要进行转化，根据建设目标，进行选择。高校与一般企业最大的不同，存在以下几个方面：
（一）资金来源不同
高校基建工程项目一般为政府投资，建设目的为满足社会效益、改善办学投资条件，具有公益性质。投资融资渠道具备多样性，本所文化教育专委会服务的各类高校中，一部分高校使用的是银行贷款，一部分使用的是政府专项债，除此之外，高校基建类工程融资方式还有财政拨款、高校自筹资金、社会捐助以及其他渠道融资等。建设项目资金来源不同，将导致在工程项目管理模式、成本分析以及财政监管方面，均存在差异。
（二）建筑类型不同
高校就像一个小社会，涉及老师工作、学生生活、学习、娱乐及医疗等基础建设设施一应俱全，一般包含教学楼、科研楼、图书馆、体育馆、食堂、公寓以及医院等，不同功能的建筑项目，在设计、施工方面有不同的标准，建设施工的难易程度和复杂程度也不尽相同。同时高校与其他单位相比，在项目维修、修缮、装修方面，也有较大需求。
（三）施工环境的不同
高校基建类工程项目一般在校园中进行，若非寒暑假期间，为了避免施工对教学及生活秩序造成影响，一般对于施工人数、建设周期、建设安全、现场材料堆积及噪音控制等方面，均有严格限制。若为寒暑假内进行施工，则对施工质量及交工竣工日期的要求更为严格。
（四）项目监管风险不同
一般企业作为招标人违反招投标程序的，以承担民事赔偿责任及行政责任为限，民事责任包括给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；行政责任包括被处罚中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款等。高校作为事业单位，一旦发生违反招投标程序的，除上述责任外，相关负责人还将承担经济责任审计的不良后果。经济责任审计结果与考核、任免和奖惩直接挂钩，经济责任审计结果也将归入档案。
三、高校基建类工程项目招标采购方式的具体识别方式
（一）政府采购工程的范围识别
根据《中华人民共和国政府采购法》第二条：本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条:政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建，改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。
根据新疆维吾尔自治区财政厅《关于规范政府采购工程项目采购活动有关事项的通知》的规定，将政府采购工程的范围约定为：1.工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建， 扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目。2. 列入政府集中采购目录内的工程。3.政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府釆购工程项目。并明确上述政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商等方式进行采购。
因此，高校基建类工程若需招标采购的，需结合上述文件规定，准确识别自身应当适用政府采购法，还是应当适用招标投标法。
（二）应当适用招标投标法公开招标的工程
根据《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令）第五条：同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
1、施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2、重要设备、材料等货物的采购，单项合 同估算价在200万元人民币以上；
3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项 合同估算价在100万元人民币以上。
因此，符合上述条件的属于必须公开招标的范围，应当采用招标方式进行采购。
（三）总结归纳高校政府采购工程可能适用的招标采购方式共五种：公开招标；邀请招标（适用招标投标法）；竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购（适用政府采购法及其相关法规）。
（四）快速识别高校政府采购工程如何适用法律的三步识别法
元正盛业文化教育专业委员会结合多年服务于高校、事业单位、政府单位的实务经验，总结出一套精准识别政府采购工程项目招标采购方式的“三步识别法”。
第一步：看单位性质。确定是属于政府采购主体的单位后，根据新疆维吾尔自治区财政厅《关于规范政府采购工程项目采购活动有关事项的通知》的规定识别该项目是否属于政府采购工程的范围。
第二步：看采购项目类型，对照当地政府相关部门发布的集中采购目录。若属于集中采购目录中的工程类型及范围，应当适用政府采购法。若不属于集中采购目录中的工程类型及范围，则存在可能适用政府采购法也可能适用招标投标法的情况，此时需进入下一阶段识别。
第三步：看采购金额。分情况识别：①施工单项工程招标限额标准以上（400万元），但与建筑物和构筑物新建、改建， 扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目。可采用竞争性谈判、竞争性磋商等方式进行采购，适用政府采购法。②施工单项工程招标限额标准以下（400万元），政府采购工程限额标准以上（100万元），可采用竞争性谈判、竞争性磋商等方式进行采购，适用政府采购法。③若不符合上述两类情形的，适用招标投标法。
相关案例：新疆某事业单位食堂维修项目，专门面向中小企业采购，本项目采购标的对应的中小企业划分标准所属行业:建筑业，本项目最高限价(控制价)420万元，采购内容:工程量清单及施工图纸设计(如有)中的全部内容。问:该项目是否能够采用竞争性磋商?
律师解析：结合“三步识别法”，第一步看单位性质。本案例情况招标单位属于事业单位，符合政府采购的主体要求，可以适用政府采购法及其相关规定选择招标采购方式。第二步看采购项目类型。不属于工程所在地文件规定的集中采购目录中的工程类型及范围，符合政府采购的主体要求，可以适用政府采购法。第三步看采购金额。本案例工程招标金额420万元，虽然属于工程招标限额标准以上（400万元），但是与建筑物和构筑物新建、改建， 扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，不属于依法必须进行招标的项目，可采用竞争性谈判、竞争性磋商等方式进行采购，适用政府采购法。因此，通过“三步识别法”，可以准确分析出，本案例中招标人无需通过公开招标的方式进行采购，可以采用竞争性磋商进行采购。
四、高校基建类工程项目招标采购的具体建议
（一）正确识别采购方式
高校的特殊主体身份，导致在招标时，对适用政府采购法，还是招标投标法存在不明确性。此时需关注当地政策法规，严格按照当地文件规定，结合基建类工程项目建设的实际情况，选择最合适的采购方式。
（二）完善高校招标制度
严格按照《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》及相关实施条例及有关法规，综合招投标过程中可能存在的廉政风险，制定较为完备的立项审批制度、资金支付制度、项目建设管理等方面的内部制度，将每个部门的职责，予以明确。依法经项目审批、核准部门确定的招标范围、招标方式、招标组织形式，未经批准不得随意变更。明确违法违规后，相应的处罚依据及条款，对违法违规行为的定性和处罚方面，保证具有充分的依据。
（三）加大招标管理监督力度
加大监管的宽度和深度。宽度方面包含对投标单位的资格审查、招标代理机构的履约能力审查、对违规行为的调查、对恶意投诉的处罚处理、中标后合同签约情况、项目实施中合同变更情况等，所有环节的监督审查。另一方面，加大监督的深度，精准识别围标、串标等违法违规行为。在关键环节，我们可以选择聘请具有专业能力的第三方参与审查，从深层次杜绝招投标违法违纪的行为，从方方面面保证基建类工程项目的开始到结算，不会出现任何违规的问题。
（四）落实合同履约管理责任
高校人应当高度重视合同履约管理，健全管理机制，落实管理责任。加强对基建类工程项目合同订立、履行及变更的监督，必要时可提请专业人员进行审查。
五、律师团队在高校基建类工程项目招标采购中的作用和价值
（一）基建类工程项目准备阶段
协助学校梳理项目情况，并结合政策法规，给出咨询建议，对项目负责人及相关工作人员进行法律知识培训，协助学校对投标人进行资格审查，避免各类监管风险，帮助学校根据工程项目实际情况、实际金额选择最为合适的项目管理模式及采购方式。
（二）基建类工程项目中期阶段
协助学校起草并审核各类文件，包括可研、初设、造价、监理、总承包等阶段的法律文书，就具体工程项目的付款条件、支付方式提出建议，保证过程符合法律规定，就合同审核出具法律意见，确保招标文件符合项目需要且内容合规。
（三）基建类工程项目合同签订阶段
协助学校对合同细节与对方进行磋商谈判，并进行合同履行的管理，包含合同履行风险的提示与管理、参加项目会议等，向学校做好履行法律风险提示；并对施工过程中，项目情况涉及的法律问题提供法律咨询服务。
（四）基建类工程项目合同履行阶段
协助学校对项目履行中可能或已经涉及民事诉讼、行政投诉的争议事项，进行法律论证，提出解决方案，发表律师意见；在项目过程中，若出现临时增加工程量等特殊情况发生，为学校提供解决方案。
元正盛业律所服务目标为高校促成工程项目从立项到落地整个环节、流程的合法合规性，律所将结合具体项目组建专业服务团队提供落地法律服务，协助学校规避法律、监管等风险、防止追责隐患。
六、高校基建类工程项目招标采购法律法规梳理
高校作为全额拨款的事业单位，进行工程项目招标时，除符合一般建筑工程领域的规定之外，还应严格按照《中华人民共和国政府采购法》相关规定进行，并充分结合拟招标采购的工程项目进行综合选择。元正盛业文化教育专业委员会对现行有效且较为重要的法律法规，结合部门规章、地方法规（新疆维吾尔自治区范围内）进行梳理，具体如下：
（一）法律
1、《中华人民共和国政府采购法》（中华人民共和国主席令第14号）
2、《中华人民共和国招标投标法》（主席令第86号）
（二）行政法规
1、《中华人民共和国政府采购法实施条列》（中华人民共和国国务院令第658号）
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）
3、《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》（国办发〔2022〕30号）
4、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕第34号）
（三）部门规章
1、《高等学校有关行政负责人经济责任审计实施办法》（教审〔1997〕2号）
2、《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号）
3、教育部关于印发《教育部直属高校基本建设项目竣工财务决算管理办法》的通知 （教发〔2021〕14号）
4、 关于印发《“十四五”时期教育强国推进工程实施方案》的通知 （发改社会〔2021〕671号）
5、财政部关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知（财库〔2014〕214号）
6、政府采购非招标采购方式管理办法（财政部令第74号）
（四）地方法规/文件
1、关于印发《疫情防控期间房屋建筑和市政基础设施工程建设项目招标投标工作实施方案》的通知
2、关于修订《新疆维吾尔自治区房屋建筑和市政基础设施工程工程监理招标投标若干规定》的通知
3、关于印发《新疆维吾尔自治区房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标暂行规定（试行）》的通知
4、新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于印发《新疆维吾尔自治区房屋建筑和市政基础设施工程施工监理招标投标若干规定》的通知（（新建规 〔2020〕5号））
5、新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于发布《自治区建设工程招标控制价备案及投诉处理办法》的通知
6、《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》新政办[2001]79号
7、新疆维吾尔自治区建设厅关于印发《新疆维吾尔自治区建筑工程招标投标管理办法》的通知（新建建〔1999〕1号）
8、新疆维吾尔自治区财政厅《关于规范政府采购工程项目采购活动有关事项的通知》（新财购〔2021〕26号）
9、新疆维吾尔自治区财政厅关于印发《新疆维吾尔自治区2021-2022年度政府集中采购目录及标准》的通知（新财购〔2020〕15号）
10、新疆维吾尔自治区财政厅关于调整和规范《新疆维吾尔自治区2021-2022年度政府采购集中采购目录及标准》有关事项的通知（新财购〔2021〕27号）
结语
元正盛业文化教育专业委员会作为新疆大学、新疆农业大学、新疆财经大学、新疆科技学院、新疆艺术学院、新疆轻工职业技术学院的常年法律顾问，由疆内长期从事法学教育的知名专家领衔组成，专注于打造以文化、教育、出版为核心的全方位法律服务板块，致力于为教育行政部门、大中专院校、文化传媒公司、各大出版机构等企事业单位提供优质、高效的专业法律服务。团队律师能够帮助工程项目领导及负责人在进行项目管理模式选择、招投标各环节决策时，有专业作为依据、有制度作为支撑，最大程度地降低、化解决策风险。同时，元正盛业文化教育专业委员会还能够提供一站式法律服务，全过程参与高校基建类工程项目的招投标业务的实施。