夫妻一方对外担保之债的性质分析

随着经济发展，提供担保在日常生活中并不罕见。而婚姻存续期间，夫妻双方对日常家事都有代理权，无论另一方对代理行为知晓与否、追认与否，夫妻双方均应对代理行为承担连带责任。那么，夫妻一方对外设立的担保之债，另一方是否需要担责呢？目前，学界对该问题即夫妻一方对外担保之债的性质认定问题存在较大争议，连司法实践中对其性质的认定也很混乱，大量存在两种完全不同的判决。对夫妻一方对外担保之债的性质进行研究是非常重要且必要的，不仅关系到每个家庭的幸福安稳，还与每个人的债权执行息息相关。本文从日常生活中几种常见的家庭担保形式着手，对夫妻一方对外担保之债的性质进行分析，试图从源头解决债权人如何预防夫妻双方共谋导致难执行以及夫妻关系存续期间无辜一方如何避免受牵连问题。
一、家庭中几种常见的担保形式
（一）承诺函
承诺函在我国实践中应用非常广泛且频繁，但由于承诺函签发人的故意，往往用词较模糊，如“协助解决”、“负责解决”等，使得其法律上定性存在较大分歧。且至今为止，我国还未有相关规定，仅在最高院作出的复函即（2006）民四他字第27号文件中，将涉案承诺函认定为保证，构成法律意义上的担保，并在该司法解释中指出因个人不具有对外担保的资格，即个人向域外债权人提供的担保无效。因此，即便个人向香港、澳门、台湾、国外债权人提供有保证意义的承诺函，也没有法律上担保效力。
（二）配偶同意担保书
配偶同意担保书在银行信贷业务中被广泛应用，格式大同小异，与多功能、被滥用的承诺函相比，它的用语具体标准很多。其主要目的是把担保人配偶加进担保关系中，将担保之债明确为夫妻共同债务，以便能进一步保障债权的实现。可签了单独的配偶同意担保书就一定能将担保之债变为夫妻共同债务么？有学者对此表示怀疑，并以实践中争议最大的保证担保为例，认为配偶同意担保书实为同意配偶担保书，没有存在的必要性，即便配偶同意担保书里明确写了“该担保之债为夫妻共同债务”，那也没有相关法律依据，不能直接认定为夫妻共同债务。但笔者看来，配偶通过单独的书面方式承诺担保之债为夫妻共同债务，并被债权人银行接受，已形成追认，即便没有列为保证合同的保证人，实际中绝大多数也能达成转变为夫妻共同保证债务保障债权的目的。
但需要注意的是，银行提供信贷前要确保配偶同意担保书上担保人配偶的签字捺印均为配偶本人，可要求担保人提供文件证明双方婚姻关系，并提供担保人配偶签署配偶同意担保书录音录像全过程，由银行工作人员负责核对录音录像与文件是否为同一人。
（三）夫妻共有财产的抵押、质押
夫妻共有财产质押通常以“典当”和“存单质押”这两种形式出现。按理说，典当人应有典当物所有权，存单质押人应有存单的处分权，但由于典当行对典当物所有权的查证不严，且个人存单质押贷款只需存单名义上所有人签字即可，并未考虑到该存单若为夫妻共有财产需要配偶共同签字的情形，因此实践中极易出现夫或妻单方质押其共有财产情形。
夫妻共有房产抵押是夫妻共有财产抵押中影响最大、最常见的。除另有约定外，夫妻共有房产如婚后以非完全一方婚前个人资产购买的房子、双方婚前作为婚房共同出资后通过按揭方式购买的房子等，一般为共同共有。即未经夫妻一方同意，另一方以其共有房产抵押的，该抵押行为无效，除非不知情那方知道或者应当知道却默认了的。但因此认定夫妻单方抵押、质押共有财产行为一律无效，实践中又会给交易带来极大的不稳定性。
二、司法实践中夫妻一方对外担保之债定性的分歧
探究夫妻一方对外担保之债是个人债务还是夫妻共同债务必然在一个前提下——该担保之债发生于婚姻存续期间，因此下文将不再赘述。目前司法实践中，对夫妻一方对外担保之债的性质存在较大分歧。在北大法宝网站搜索“夫妻一方担保之债”可以得到38个普通案例，除去6个因超出审理范围等而未对夫妻一方担保之债定性的裁判文书，剩下的32个案例中有25个裁判文书将夫妻一方对外担保之债认定为个人债务，仅7个将其认定为夫妻共同债务。
最高院对夫妻一方对外担保之债定性也经历了复杂的转变历程。起初，根据《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方对外担保之债大多被认定为夫妻共同债务。但随着实践中复杂多变的案件不断出现，在2015年复函即（2015）民一他字第9号文件中，最高院又否认了第二十四条认定的夫妻共同债务，夫妻一方对外担保之债被认定为个人债务。而在2017年最高法民申44号文件中，该复函又被认定为具体个案法律适用问题的答复，无普遍约束力。该文件则认为不能一概而论，把夫妻一方对外担保之债简单地定性为个人债务抑或夫妻共同债务，应该把重点放在该债务与夫妻共同生活的密切程度。以下是笔者挑选的几个关于该担保之债如何定性问题的典型案例：
（一）夫妻一方对外担保之债是个人债务
在马志强等诉杨锐杰民间借贷纠纷案即(2017)内民终321号判决中，债权人杨锐杰与债务人马志强形成的借贷关系，债务人马志强的配偶袁园根据《婚姻法解释（二）》第二十四条规定与债务人出于日常事务、经营活动的借款行为为家事代理行为，对该债务承担共同清偿责任。王哲与贺鹏作为一般保证人，需对上述借款款项承担保证责任。而他们两人的配偶则无需承担保证责任，原因有两个：一则夫和妻有独立的法律人格与信用，不当然连带；二则该债务属于夫妻一方对外担保之债，存在一定特殊性，不适用《婚姻法解释（二）》第二十四条规定。
在陈琳、肖建海、林朝伟等委托理财合同纠纷案即(2018)闽0102民初2569号判决中，出资方陈琳、操作方肖建海、担保人林朝伟签订《资金使用协议书》被认定为借款合同。按照合同约定，担保人林朝伟在300万范围内承担连带保证责任。担保人配偶崔晓琳不承担共同清偿责任，理由为该担保之债是担保人一方对外所负债务，且超出了家事代理权范围，在不能证明该债务是夫妻双方共同意思表示或出于夫妻共同生活、共同生产经营目的情况下，应认定为个人之债。
（二）夫妻一方对外担保之债是夫妻共同债务
在徐萍等诉温州广源国际货运代理有限公司等运输合同纠纷案即(2017)浙0203民初4409号判决中，三原告与被告温州广源公司形成合法有效的运输合同关系。林为韩作为被告公司的执行董事、经理，在欠条上约定对51%的涉案债务进行担保，承担连带清偿责任。该债务虽为夫妻一方担保之债，但因其发生于两人婚姻关系存续期间且林为韩配偶林小芬为被告公司的股东，对该债务是知情或应当知情的，根据《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，配偶林小芬承担共同清偿责任。
在中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区南宁市分行诉陈成钦等金融借款合同纠纷案即(2014)兴民二初字第303号判决中，原告南宁市分行与被告陈成钦签订《小额联保借款合同》形成借贷关系，与被告陈成钦、叶德连、叶雄签订的《小额贷款联保协议书》形成担保关系。保证人陈成钦、叶德连、叶雄承担保证责任，由于放贷前夫妻均有共同举债之合意且放贷后夫妻亦分享了债务所带来的利益，该担保之债均为共同债务，三人妻子承担连带清偿责任。
三、夫妻一方所负保证之债性质认定
与其他担保之债不同，保证之债有极强的人身关联属性。债权人是基于对保证人个人信誉的信赖才放心出借，这需要保证人在法律上具有独立的人格。正如上述(2017)内民终321号民间借贷纠纷一案中，保证人王哲、贺鹏与他们配偶的信用并不必然连带，因此对于两保证人对外单方作出的保证之债不承担责任。
且保证担保是无偿、单务的，保证人只承担责任、履行义务而无相对应的权利，也不存在对价。虽说担保本就是利益交换，不存在无缘无故的担保行为，但即便保证人由于债务人感激得到了一定好处，那也是保证合同之外的东西，并不影响合同效力，更不能因此否认保证合同的单务性与无偿性。根据相关法律规定，夫妻共同债务的认定标准可总结为，除另有约定外，婚姻存续期间夫妻共同意思表示或为夫妻共同生活而举债。而保证的无偿性使得它并不能给夫妻共同生活带来利益，客观上排除了“为夫妻共同生活”的可能，然而就因为这样，另一方极少有愿意在保证合同签字来承担共同清偿责任，这也使得“夫妻共同意思表示”的可能性极低。可以明确地说，绝大多数情况下，夫妻一方对外所负保证之债是个人债务。
但还存在一种例外情况，当夫妻双方均为同一公司股东、店铺合伙人时，夫妻一方出于该公司、店铺生产经营的需要而提供保证担保，则另一方需对该保证之债承担共同清偿责任。因为该例外情形中，公司、店铺的生产经营状况将直接影响夫妻共同财产，可推定其盈利会用于夫妻共同生活，符合为夫妻共同生活而举债的标准，即使对外只用夫妻一方名义保证，也应当认定该保证之债为夫妻共同债务。
需要注意的是，保证期间关系到保证人保证责任的承担与否。在有约定保证期间且一般保证的约定保证期间晚于主债务履行期限情况下，债权人需要在约定的有效保证期间内及时、积极的主张自己权利；在未约定保证期间情况下，债权人需要债务到期后六个月内主张自己权利，要求其承担保证责任。否则过了保证期间，保证人即可免除保证责任，更不用再讨论保证人配偶是否担责。
四、夫妻共有财产单方抵押、质押的性质认定
要对夫妻单方抵押、质押共有财产而产生的债务进行定性，首先需要分析夫妻单方抵押、质押共有财产行为的效力，在确定该行为有效后才能根据夫妻共同债务认定标准进行性质认定。夫妻单方抵押、质押共有财产，从字面上含义即可看出，该行为是夫妻单方意思表示，除非相对人有证据证明夫妻另一方在事后通过配偶同意书等形式进行追认，否则不适用婚姻存续期间夫妻共同意思表示标准。因此，夫妻单方抵押、质押共有财产之债一般只需契合“为夫妻共同生活而举债”的条件，便可认定为夫妻共同债务；反之，则认定为个人之债。
（一）夫妻共有财产界定
根据我国《民法典》及其司法解释规定，婚姻关系存续期间，除法律明确规定为个人财产或夫妻双方另有书面特别约定外，一方所得财产通常认定为夫妻共同享有所有权的共有财产，且当该财产性质存有争议时也通常推定其为夫妻共同财产。其时间限于婚姻关系存续期间，为确保交易稳定、避免有人借口因不在婚姻关系存续期间而否认其所得为夫妻共有财产达到恶意逃债目的，该存续期间一般从满足婚姻的实质条件与形式条件即有事实婚姻与对应的结婚证起算，到一方死亡或解除婚姻关系为止。其来源限于夫妻双方合法所得财产，任何非法所得如赌资、毒资、卖盗版所得等均不包括在内。
法定的夫妻共有财产有四类，分别是工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益，除合同里明确约定为夫妻一方所有外继承或赠与所得的财产。其中，即便知识产权取得发生于婚前，婚姻存续期间该知识产权利用所产生的收益也属于夫妻共同财产。
（二）单方抵押、质押夫妻共有财产行为的效力
1.单方抵押、质押行为无效
认定夫妻单方抵押、质押夫妻共有财产行为无效的学说主要有两种——无权处分说和狭义的无权代理说。但笔者认为狭义的无权代理说与下文的表见代理说类似，都是以夫妻双方享有的家事代理权为基础来判定单方抵押、质押夫妻共有财产行为的效力，与其代理行为本身特点不相契合（详见下文表见代理）。
除另有书面特殊约定外，夫妻共同财产的共有为典型的共同共有。即在无权处分说中，夫妻单方抵押、质押共有财产行为，超出“家事代理权”范围且未经另一方同意或达成共同意思表示，则属于无权处分，该抵押、质押行为无效。夫妻单方抵押共有财产行为，由于抵押物的价值一般较大，可以认定该行为在大多数情况下均为无权处分。但有例外情况，如夫妻一方抵押单独登记于其名下的夫妻共有房产，需考虑登记制度的强大公信力，维护善意第三人的合法权利和交易的公平稳定，不能“一刀切”、简单地将该行为认定无权处分而一律无效。同理，夫妻单方质押大额共有财产的行为也可认定为无权处分，从而否定其效力。
且从无权处分的概念出发，法律明文规定无权处分的对象为他人财产，而夫妻共有财产是夫妻双方共同共有，双方对共有财产有整体的所有权，并不能将夫妻单方抵押、质押共有财产行为简单看作处分他人财产，这与法律规定存在一定出入。
2.表见代理
有学者认为单方抵押、质押夫妻共有财产行为可构成表见代理，从而进一步讨论其有效要素，肯定其中符合有效要素行为的效力。但笔者认为其构成表见代理的说法有点过于牵强。夫妻双方虽然均有家事代理权，可以出于“日常生活需要”而互相进行代理、处分夫妻共有财产，并对另一方发生效力，但是家事代理权一般限于必要的生活开支或小额的花费。而单方抵押、质押夫妻共有财产行为现实中更多的是以个人名义抵押房产、进行典当，一来不符合“小额”的要求，二来表见代理作为代理行为是以被代理人名义实施的，其名义要求亦不符合。若按表见代理说，夫妻单方以双方名义抵押、质押共同财产，往往需要另一方意思表示，若相对人在明知其为共同财产而未要求夫妻另一方意思表示，则存在一定过失，不能推定为善意，更别说从而肯定夫妻单方抵押、质押共有财产行为的效力。
3.善意取得
关于善意取得制度是否均可适用动产与不动产问题还存在一定争议，学界通说认为其只适用于动产，不动产由于其登记公示制度很难认定相对人是善意、不知情的。但就夫妻单方以个人名义抵押登记于其个人名下的夫妻共有财产情况来说，上述理由并不成立，且法律并未禁止不动产的善意取得反而在实践中认可了它。由此得出，夫妻单方抵押、质押共有财产行为可适用善意取得制度。
善意取得制度在肯定夫妻单方抵押、质押共有财产行为效力时需要满足五个要件：该行为性质是无权处分；抵押权人、质押权人为善意且无重大过失；抵押权人、质押权人支付了一定合理的对价；抵押物、质押物物权发生变动并进行公示如不动产办理好抵押登记、动产完成交付；合法有效的抵押、质押合同。其中，由于我国对动产、不动产公示方式不同，对抵押权人、质押权人的善意判定标准也有较大区别。不动产登记制度有较强公信力，因此抵押权人善意判定标准较低，即不明知抵押物为夫妻共同财产则为善意。动产占有制度公信力较差，因此质押权人善意判断标准一般较高，包括但不限于交易场所、价格、交易具体环境等。合理对价应参照市场价，根据交易人交情、具体环境等因素，在市场价30%上下浮动。就夫妻单方抵押共有财产行为而言，抵押权人看似没有支付对价的行为，但实践中一般将抵押权人履行其应尽的出借义务视为支付了合理对价。
五、家庭担保的有效要件分析
夫妻一方对外设立担保时，为预防夫妻双方通谋损害债权实现以及避免夫妻关系中无辜一方受牵连，笔者试图从源头——家庭担保的合同下手，并将家庭担保根据常见的担保形式分类，对其设立担保关系的有效要件进行分析。
根据将承诺函定性为保证担保的[2006]民四他字第27号文件，债权人在看到承诺函时应先以下三个角度观察：一是承诺函是否合法有效，即承诺人是否出于真实意思表示处分自己合法权益且未违反法律禁止性规定，例如政府提供的担保性承诺函，即便构成了法律上担保，由于主体政府违反了法律禁止性规定，也是无效担保；二是《承诺函》行为发生时背景和用途是否出于提供保证担保目的；三是函件内容和文字表述是否符合保证担保，是否有明确表明在债务人不履行债务时承担担保责任。当债权人接受满足上述三条件的承诺函并因此出借款项后，债权人应将该承诺函作为保证担保法律文件看待，积极主张担保权利。同时，因承诺函构成的担保为保证担保，夫妻单方出具承诺函构成的担保之债，除出于夫妻共同生活目的外，应认定为个人之债，与另一方无关。债权人若想把承诺人配偶也拉进担保法律关系，可以让其配偶出具保证书或者在该承诺函的承诺人那栏签字。
配偶同意担保书是银行信贷需要填写的材料之一，已形成一定格式，内容未违反法律禁止性规定。对其效力，虽法理上存在一定争议，但实际中绝大多数均能达成转变为夫妻共同保证债务保障债权的目的。银行在审核配偶同意担保书及相关材料时，只需确保签字捺印的是担保人配偶本人、其配偶有相应的民事行为能力且该签字捺印行为是出于担保人配偶真实意思表示。具体操作建议为要求担保人提供配偶签署配偶同意担保书全过程的录音录像及相应文件。
由于登记制度强大的公信力，夫妻单方抵押共有房产可以根据登记主体不同分成两类：一类是该共有房产单独登记在夫妻一方名下的，另一类是该共有房产明确登记在夫妻双方名下的。前者在夫妻单方抵押共有房产行为符合善意取得的五个要件情况下，可以肯定该抵押行为的效力，其中抵押人契合“为夫妻共同生活而举债”的判定标准时，譬如夫妻一方因为夫妻公司、夫妻店铺生产经营需要而提供的抵押担保，该担保之债是夫妻共同债务。即便到最后因债务人到期未履行债务而导致共有房产被拍卖、变卖或者折价处理，无辜一方也不能向另一方请求损失赔偿。但若是夫妻单方抵押单独登记于其个人名下的共有房产行为符合善意取得的五个要件，且被认定为个人债务的，在离婚前提下，另一方可以以该共有房产的一半为限请求夫妻一方赔偿损失，夫妻一方因单方抵押共有房产行为而获利的，还可以请求其返还不当得利。而夫妻单方抵押明确登记在夫妻双方名下的共有房产行为则一律无效，因为不动产登记上明确记载为夫妻双方共有房产，夫妻单方抵押该共有房产时，相对人有义务询问另一方意见，且抵押合同上抵押人处也应加上另一方的签字，否则就存在重大过失，不能推定相对人为善意。因此，夫妻单方抵押共有房产情况下，无辜一方在夫妻关系存续期间可以通过申请更正登记的方式在夫妻共有房产登记上加上自己的名字以保障己方的利益与知情权。
六、结论
关于夫妻一方对外担保之债如何定性问题，无论是在学界还是司法实践中，均存在较大分歧。笔者根据担保物不同，将夫妻一方对外担保之债具体分为两类，分别是夫妻一方对外所负保证之债与夫妻单方抵押、质押共有财产之债。
夫妻一方所负保证之债由于其有极强的人身关联性、单务性和无偿性，使得其在大多数情况下被认定为个人之债。但当夫妻一方对外所负保证之债契合“为夫妻共同生活而举债”的判定标准时，譬如夫妻一方因为夫妻公司、夫妻店铺生产经营需要提供的保证担保，则该保证之债性质应认定为夫妻共同债务，另一方需承担共同清偿责任。结合实际家庭间常见的担保形式，夫妻单方出具的承诺函即便符合上述四要件，构成保证担保，该保证之债也大多被认定为个人之债；配偶同意担保书是对夫妻一方提供担保行为的追认，该担保之债是夫妻共同意思表示，应认定为夫妻共同债务。
而夫妻单方抵押、质押共有财产之债不能直接分析其性质，需先确定该行为有效即第三人的抵押权、质押权有效，再根据“为夫妻共同生活而举债”标准判断该债务是夫妻共同债务还是个人债务。可以得出，夫妻一方对外担保之债性质认定的主要标准是“为夫妻共同生活而举债”。在笔者看来，上述四种学说中只有善意取得制度满足五个要件时夫妻单方抵押、质押共有财产行为有效。以夫妻单方抵押共有房产行为为例，夫妻单方抵押明确登记在夫妻双方名下的共有房产行为一律无效，夫妻单方抵押单独登记于其个人名下的共有房产行为契合善意取得五个要件和“为夫妻共同生活而举债”的，该担保之债是夫妻共同债务。
当夫妻单方抵押、质押共有财产被第三人通过善意取得制度所有且该担保之债被认定为个人债务时，夫妻关系中无辜一方可通过要求另一方赔偿损失或者返还不当得利来保障自己的权益。
（本文仅代表作者观点，不代表律所立场，且不作为针对任何个案的法律意见）