大数据确权之路——数据产权的权利分置

人类社会在不同的历史发展阶段，生产要素的构成是不同的：
农业社会依赖于土地、劳动力二要素；
工业社会时期发展为劳动、土地、资本三要素；
后工业化时期，科学技术加入，形成劳动、土地、资本、技术四要素；
进入信息化时代，数据的重要性凸显，党的十九届四中全会提出了数据按照贡献参与分配的要求，正式将数据与其他生产要素并列，五要素论正式形成。
作为新型生产要素，数据零成本且无限可复制，这一特点导致在数据持有者对数据公开和共享产生抗拒。传统产权、流通、分配、治理等制度已经不适应数字生产力发展需求。数据产生后，产权究竟应归属原始数据的持有者，还是归属于数据的挖掘和加工者？我国现行法律并未对数据产权归属进行规定。本文以具体应用场景下的数据归属典型案例为引，探析大数据应当确权给谁？
01、数据归属的典型案例
从公开的裁判文书来看，目前数据争议案件较多集中在互联网领域，大多数企业选择以竞争法的方式保护平台数据。在案件审理过程中，数据权属成为一个难以绕开的新问题。
以三个典型案例为例
01、淘宝公司诉美景公司不正当竞争案。淘宝公司收集用户浏览、搜索、收藏、交易等痕迹信息，以及由此推测的用户性别、职业、区域、偏好等信息，通过一定算法，形成了排行榜、买家人群画像、买家人群画像等数据产品。本案争议焦点之一是淘宝对该数据产品是否拥有独立的权属。
02、汉涛公司诉百度公司不正当竞争案。百度公司通过爬虫技术抓取了“大众点评”的点评信息，并将该信息显示于百度地图上。争议焦点之一在于“大众点评”的用户点评信息是否属于汉涛所有，百度公司能否将该信息直接运用在百度地图上。
03、微梦公司诉淘友公司不正当竞争案。微梦公司与淘友公司开展“新浪微博”和“脉脉”数据信息资源共享的合作。在合作期间，淘友公司通过微梦公司开放的OpenAPI接口，采集了海量用户名称（昵称）、职业、教育、个人标签等信息，既读取了“脉脉”用户的新浪微博信息，也读取了非“脉脉”用户的新浪微博信息。争议焦点在于，淘友对微博用户信息的使用，是否要取得微博用户和新浪微博的双重授权。
前述三个案例中，由于平台数据在产生时依赖于海量用户信息，这导致实践中对于此类数据的权利归属和权利边界存在诸多争议。值得注意的是，三份判决中法院均认为，大数据时代背景下，越来越多的企业投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制的允许其他市场主体任意使用或者利用企业通过巨大投入所获得的信息，将不利于鼓励商业投入和产业创新。虽然一定程度上代表了司法审判对平台数据归属的态度，但是遗憾的是，上述判决并未直接对于数据归属给出明确答案。
02、什么是数据？什么是大数据？
《数据安全法》第三条规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。而对于大数据，法律层面没有明确定义。2015年8月31日国务院在《关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》（国发〔2015〕50号）在提及大数据时，先是将其定义为“以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合”，紧接着对这一定义作补充解释“大数据正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联性分析，从中发展新知识、创造新价值、提升性能力的新一代信息技术和服务业态。”
通过50号文的上下文论述来看，大数据不能简单等同于普通数据的集合，虽然提供的数据内容同样来源于初始用户，但经过大量智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现的数据内容是与原始用户信息无直接对应关系的新型数据组合。
大数据权利虽然表现为无形资产，但是可以被经营者所实际控制和使用，能够带来经济利益，成为一项财产权益，具备了商品交换价值。但公众在谈论数据的时候，总是将“数据”与“大数据”混淆，甚至将大数据等同于个人信息或者个人数据的集合。这导致大数据发展的探讨，经常集中在个人信息保护研究中，就此忽略了大数据在采集、存储、分析和应用等不同场景下不同的表现形态以及不同的财产权利。事实上，与个人信息保护一样，大数据产权归属一样是数据基础制度探讨中的重要议题。
03、大数据确权之争议
过去在探讨大数据确权时，更多注意力围绕着归属方，由此形成各种观点有：
第一种是个人权利说：认为大数据源于对个人数据和信息的再利用，之后虽通过技术加工处理，但数据的产权还应该归属于个人。该说法有利于保护个人权利，但是忽略了加工主体的智慧付出。
第二种是组织权利说：认为组织在自身的业务生产、经营管理和信息系统运营维护过程中，投入“额头汗水”对数据进行收集、汇总、加工，形成新的衍生数据，经营者对该衍生数据应当享有自己独立的财产性权利。该说法有利于保护企业对数据再加工的积极性，但是容易产生数据垄断。并且忽略了大数据可能涉及公共领域数据，无论是个人还是经营者都不具有独占型、排他性权利。
第三种是公共权利说：认为大数据完全属于全民共有，不为任何私人或者企业所有。但此项观点容易产生“公地悲剧”，导致数据一旦进入互联网，就会处于失控状态。
上述三种观点的探讨，都是基于传统的产权理论的探讨。由此我们会发现传统的产权制度将使得数据确权备受掣肘。在传统所有权制度下，似乎哪一种都无法完全达到保护数据产权，更无法促进数据在合规有序的情况下流通和共享，充分发挥生产要素作用。
04、大数据确权之路——数据产权权利分置
我们仍然回到互联网应用场景下，以淘宝“生意参谋”数据产品为例，分析四个不同的子场景下的各数据权利类型和各权利主体：
场景1 原始信息
用户在淘宝网上浏览、搜索、收藏、交易，这一系列行为在淘宝网上留下行为痕迹。这一信息属于原始信息，由用户持有。
场景2 数据收集
淘宝公司基于用户注册账号时同意的隐私政策，采集上述用户信息并保存在服务器中，形成数据集合。虽然淘宝公司服务一定劳动，但数据集合并未脱离原用户信息范围，所以此时的淘宝对该数据并不享有独立权属，只有基于隐私政策所确定的数据收集权和数据使用权。
需要注意的是，这里的使用权必须要严格区分用户个人信息、用户非个人信息这两种情况。如果平台采集信息属于个人信息，受到《个人信息保护法》严格限制，必须具备必要性且取得、使用、处理等每一行为都必须经过个人的单独、明确的授权，淘宝才能具有合法的使用权。而对非个人信息的收集，淘宝只需以隐私政策披露网站服务有收集用户信息功能，并取得明示同意，即可合法使用。根据《网络安全法》规定，用户个人信息和用户非个人数据的区别在于，该数据能否单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的信息。
场景3 数据收集的合成
淘宝公司除了自己收集的信息之外，还向第三方提取用户信息，即向“天猫”的网络运营商提取天猫网用户信息。在这个数据共享合作中，淘宝要取得天猫网用户数据的前提是三重授权，即“用户授权网络运营商+网络运营商授权第三方+用户授权第三方”。与场景二一致，该场景下淘宝取得合法的信息使用权。
场景4 数据产品的加工和产生
“生意参谋”数据产品是在海量数据的基础上进行一定的算法，经过深层分析过滤、提炼整合以及匿名化处理后行程的预测型、指数型、统计型衍生数据。该信息不再是原始的用户信息，而是从内核到形式都成为一项新数据，那么这里的大数据就具有独立的数据权属，我们可以将它称之为数据产品的经营权。
基于上述分析，我们可以得出结论，在数据应用的不同场景下，各方拥有的权利类型分别是数据持有权、数据收集权、数据加工权、数据产品经营权。这几项权利并不完全属于单一主体所有。
上述权利分类方式不仅仅能够适用于互联网领域。具体到公共服务领域，《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》中所得提到的“公共服务大数据工程”，包含“医疗健康服务大数据”“社会保障服务大数据”“教育文化大数据”“交通旅游大数据”。此类大数据可以在收集、加工、经营等不同场景下确定数据持有权、数据收集加工权、数据产品经营权等不同权利类型，形成产权分置确权的典型案例。
我们注意到，在2023年1月1日国家发展改革委发布的《加快构建中国特色数据基础制度体系促进全体人民共享数字经济发展红利》一文中提到，推动数据产权结构性分置，通过建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”，强化数据加工使用权，放活数据产品经营权，加快数据产权登记制度体系建设，为推动数据有序流转、鼓励数据开发利用、引导数据产品交易、释放数据要素价值提供制度保障。该文件也印证了未来数据产权制度的政策导向，数据产权权利分置制度将逐步落地。