中国企业应对美国关税法“337条款”的对策研究（一）

在1988年时，美国国际贸易委员会（UnitedStatesInternationalTradeCommission，以下简称ITC）致美国贸易代表（署）（UnitedStatesTradeRepresentative，简称USTR）的报告中指出，在其调查的431家美国公司中，由于国外对于知识产权保护的不足，使其于1986年一年中总共损失238亿美元。根据此项估计，当时的USTRClaytonYeutter认为，整个美国经济的损失大约在500亿美元[1]。鉴于此，美国商业界呼吁世界各国制订与美国相同的保护标准并要求美国政府能以法律手段禁止外国侵犯其知识产权的产品进入美国市场。然而由于外国制造商在美国一般没有经营场所，使得无法对外国制造商起诉，而只能对美国国内的进口商起诉，这就使其无法通过法律途径达到限制外国侵权产品进入美国的目的。再者通过司法程序，法院也很难判令非当事人的外国制造商提供起诉所需的资料，令侵权事实的调查取证变得困难起来。所以美国关税法中设置了“337条款”，以此在司法程序上解决了对知识产权保护不足的问题。
至此，美国关税法“337条款”已经成为在市场经济中商战的一种工具。再加上“337条款”的调查时间短、应诉费用高、救济手段严厉等特点，美国企业动辄针对外国制造企业向ITC申诉启动“337调查”，随着中国逐渐成为“世界加工厂”，以及高科技含量的产品不断涌入美国市场，中国在最近几年逐渐取代日、韩，成为“337条款”的最大受害国。另外，由于中国企业起初并不了解“337条款”的严厉性以及知识产权保护意识不强，更加助长了美国企业利用“337条款”打击竞争对手的可能性。自1986年我国遭受第一起美国“337调查”以来，截止2006年6月，我国共遭受53起“337调查”。
既然“337条款”已经大大影响到了中国出口企业的利益，摆在广大中国出口企业面前的首要任务便是如何应对“337条款”？这也是本文分析研究的目的所在。
一．美国关税法“337条款”的历史沿革
所谓“337条款”，是美国的一项进口贸易救济制度，其得名于美国《1930年关税法》第337节[2]。该条款经过不断的修定[3]，从实体到程序，其内容越来越丰富，也越来越严厉，成为美国贸易法中调整外国产品进口的法律制度的重要组成部分。
美国《1930年关税法》第337条款其制定的最初目的主要管制对美倾销产品和垄断商业等不公平贸易行为，以后经过多次修改和补充，才在《1988年综合贸易及竞争法》（OmnibusTradeandCompetitionAct）中形成系统的主要管制外国厂商对美输入侵犯美国知识产权产品的法律规则。目前，适用的“337条款”是指经1994年修订的《1988年综合贸易及竞争法》第337条款，在《美国法典》中为第19编第1337节[4]。
“337条款”又称“不公平贸易作法”条款，它将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。一般不正当贸易做法[5]：是指所有人、进口商或者承销人向美国进口或销售产品中的不正当竞争方式或不公平的做法。该行为构成非法，必须满足以下三个条件：（I）破坏或实质上损害美国产业；（II）阻止该产业的建立；或（III）限制或者垄断美国的贸易和商业。有关知识产权的不正当贸易[6]：是指所有人、进口商或者承销人向美国进口、为进口而买卖或者进口后销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、掩模作品的行为。与前者不同的是，只要美国存在与该产业相关的行业或者正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国企业造成损害为要件[7]。由于自“337条款”制定以来，主要涉及知识产权问题，因此本文主要针对“337条款”中有关知识产权的不正当贸易进行研究并提出相关对策。
研究“337条款”的修改和沿革，不得不提及《1994年乌拉圭回合协定法》。1984年4月18日的“化学纤维案”[8]直接导致了《1994年乌拉圭回合协定法》的诞生。该法以关税与贸易总协定（GATT）专家小组裁决为参考，从以下三方面对“337条款”进行了修正：（1）原该条款限定了ITC审理期限为1年，而涉及国内货物的侵权案件无此规定，因此，新法取消了1年的时限，取而代之的是规定调查和仲裁应在“可行的最早时间内”完成，并要求ITC在发起调查后45天后确定作出仲裁决定的期限；（2）原该条款允许受害方可以向ITC和联邦地区法院同时申诉和起诉，加重了被控方的负担，明显违反“国民待遇原则”，新法仍允许受害方采取双重救济措施，但要求申诉人向ITC请求发起调查30天内，经被申诉人请求，地区法院应当中止案件审理，待ITC作出最后裁决后再行审理，并允许法院利用ITC的相关记录；（3）原该条款规定ITC不允许被申诉人反诉，新法改变了这一做法，明确了被申诉人如果向ITC提出反诉，该反诉将被迅速移送到对同案有管辖权的地区法院审理，并且该地区法院仅对源于本诉的同一事件的反诉有管辖权。
然而，该修改并没有产生对进口货物和国内生产的货物在知识产权保护方面适用相同的法律程序，并且未打破“337条款”法律救济的整体上的有效性，没有消除“337条款”适用造成的对进口货物国内法上的歧视。因此，美国关税法“337条款”仍与WTO多边贸易体制相冲突，并且一直不断引发他国对该条款的不满和挑战。
二．美国国际贸易委员会对“337调查”的作用
“337调查”主要由美国国际贸易委员会负责进行，整个调查过程由以下三个相对独立且职能各不相同的机构完成:
（一）美国国际贸易委员会（InternationalTradeCommission，即“ITC”）
美国国际贸易委员会是一独立的准司法联邦机构,它成立于1916年，其前身为美国关税委员会(U.S.TariffCommission),在《1974贸易法》颁布后改称国际贸易委员会,成为拥有广泛与贸易有关的调查权的准司法机构。ITC的职责主要是依照法定程序保护美国企业免受与进口产品相关的不公平竞争，包括反倾销和与知识产权相关的不公平进口。
ITC由六位委员组成，包括主席和副主席各一位。美国国际贸易委员会委员由总统提名，参议院任命，任期可达9年。主席和副主席由总统在六位委员中指定。并且规定：来自同一政党的委员不得超过三位，主席和副主席不得属于同一政党。
（二）行政法官（AdministrativeLawJudge,即“ALJ”）
行政法官是处理ITC案件的美国政府的全职员工，其根据规定的程序审理ITC启动的“337调查”案件，基于各方当事人提交的证据和相关文件对案件作出初步裁定。ITC一旦决定启动“337调查”，它将会把案子分派给行政法官由其确定调查的基本规则、查证安排以及最终裁决的日期。ITC的终局判决是建立在行政法官的初步判决基础上的。行政法官展开核实情况、调查听证等一系列活动。行政法官在收集证据和考虑书面和口头的法律文件的过程中，不受ITC的干涉，并有权在任何情况下做出独立的判断。在特定案件的调查过程中，通常行政法官不能和ITC有私下的接触。[9]
（三）不公平进口办公室（OfficeofUnfairImportInvestigations,即“OUII”）
ITC通常基于有关企业的申诉决定“337调查”的立案，一般不得自行依职权决定立案。ITC在收到有关企业的申诉文件后，将指定不公平进口办公室（OfficeofUnfairImportInvestigations,即OUII）中的内部律师调查申诉案件背景并决定该申诉是否符合ITC的法定程序性要求。该办公室的律师作为独立主体参与整个“337调查”，他们作为公众代表参与案件，代表的是公众利益。ITC启动“337调查”后，作为公众代表的律师就不得与ITC和行政法官进行私下交涉。此外，在调查开始之前，不公平进口办公室的律师就可以向ITC就原告提交的材料是否符合启动调查的标准提出建议，同时，也可以对原告就如何准备材料给予帮助[10]。
三.“337调查”的法律程序
337条款”的最大特点之一在于其提供了快速有效的救济措施。《1994年乌拉圭回合协定法》规定，ITC调查应在“现实可能的最早时间内”结束，从而取消了具体的时间限制。但是多年来ITC及其行政法官对“337条款”诉讼案的快速处理已经形成惯例，尽管成文法取消了时限，但他们也一般不会拖延解决。“337条款”的快速性表现为，整个调查程序一般在12个月内完成，实质性程序仅仅9个月，起诉方有备而来，但应诉方却猝不及防。应诉方须在有限时间内准备几乎是生产经营的所有材料[11]。如果“337调查”的案情复杂，则可延长到18个月完成，而联邦法院审理专利侵权案件的平均时限是31个月左右，因此该条款可使救济效率大大提高。启动“337调查”的具体法律程序为：
（一）调查的发起（Institution）
为提交“337条款”项下的申诉书，申诉方必须是美国知识产权权利人，如专利、注册版权、注册商标等的所有权人或独占被许可人。专利必须是有效的并是可执行的。申诉方所指控的侵犯其知识产权的侵权产品至少有一项必须是进口的。此外，美国国内必须存在使用该知识产权的一个“国内产业”。[12]
ITC在接到申诉书后30天内做出是否“受理”的决定，此后，行政法官会签发“保护令”和“时间进度令”。前者对保护案件中涉及的商业秘密作出规定，后者为“337调查”制定调查审理进度。
（二）证据揭示（Discovery）
一旦ITC决定立案，ITC将在《联邦公报》上公布发起调查的通告，通告将列明指控违反“337条款”行为的各申诉方，被指控违反“337条款”的各答辩方和ITC不公平进口办公室的调查律师。他们可以作为当事各方参与委员会的调查过程。否则，通知申诉人撤诉。在此期间，ITC还有权决定是否发出临时禁令。[13]ITC如果展开调查，申请人必须缴纳一定数额的保证金，多少由ITC确定，用于裁定被诉方未违反“337条款”时，赔偿被诉方的损失。调查组成立后，向被申诉方送达起诉状和调查通知，确定结束调查的目标日期。[14]
ITC行政法官将在45天之内决定本案件终结的最后期限。立案后的第一个程序为证据揭示。证据揭示也就是各方当事人获得信息、收集证据的过程。证据揭示方式包括书面证词、书面质询、出示书证、请求承认等。由于此类调查的时间比较紧，如果调查的过程为1年，整个证据揭示程序必须在5个月内完成。在证据揭示过程中，行政法官可召开会议，处理各种申请事项或要求获得更多信息[15]。“337条款”对被申诉方设定了相当短的提交答辩状的时间，若被申诉人是美国企业，应在20天内对指控提出书面答复，若被申诉人是外国企业，答复的时限为30天。如果被诉方不应诉，根据ITC程序规则，那么ITC将认定申诉人的诉请成立，从而导致各种有利于申诉人的救济措施的实施。
（三）听证会（Trial）
行政法官在初裁前须经过事实调查、预听证会和听证会等程序。一般来说，调查结束后，当事双方和行政法官一般要举行一个预听证会（Pre-Trail），主要目的是为查证和听证会制定基本规则，便于当事人简化、明晰问题，确定听证的范围，确定申诉请求是否要修改，以及对事实和文件进行审查。在预听证会上，当事人还需确定专家和技术证人的数量。证人的姓名也需在预听证会上公布。然后行政法官签发一个预听证会令。行政法法官将根据行政程序法中的规定就“337调查”的实体问题进行一次正式的听证会（Post-Trail），主要是为了使行政法官采纳证据，倾听争辩和作出是否违反“337条款”的决定。
听证会通常在调查提起后6-7个月进行。根据美国行政程序法的相关规定，当事各方享有对于听证会的各项权利，包括获得充分通知，提出反驳，提交证据，进行交叉询问以及申辩的权利。实际上，在行政法官面前的听证会与法庭审理程序十分接近，包含大量的事实举证和专家证词。“337调查”听证会一般可持续数天到数周时间[16]。
（四）初步裁决（ALJDeliberations）
听证会后，各方有大约1个月的时间准备提供给行政法官裁决时考虑的证据和材料。此后，行政法官在60天时间内对听证会中提交的各项证据进行斟酌并准备做出初裁。行政法官应在结案前至少3个月内（如果调查最长时限超过15个月，则在此前的4个月）根据听证会纪录和相关证据作出初步裁决，以确认是否存在违反“337条款”的事实。违反“337条款”的基本前提是证明对美国相关知识产权的侵害，且该知识产权现行有效。应当指明，与其他非知识产权的“337调查”案件不同的是，侵犯知识产权的案件并不需要证明进口产品已经造成实质性损害或者有造成实质性损害的威胁。行政法官的裁定包括被申诉方是否违反了“337条款”，并决定被申诉方如果希望在总统审查期间继续进口须缴纳的保证金数额。另外，行政法官还会就救济措施等提出建议，如禁止令、排除令等。
如果负责该“337调查”的行政法官作出初步裁决，该初步裁决将自动成为ITC的最终裁定，除非至少有一名美国国际贸易委员会委员在45日内建议对初步裁定进行复审，或者有任何一方当事人请求ITC对初步裁定进行复审，不提出复审请求则意味着放弃今后任何上诉的权利。
（五）复审（CommissionReview）与终裁（FinalDecisionOrders）
美国国际贸易委员会负责对初步裁决进行复审（CommissionReview）。复审的结果可能是发回行政法官令其重新裁决、维持初步裁决或者变更部分或全部初步裁决。ITC通常根据行政法官对事实的调查结论和听证记录，将其复审的重点集中在法律问题上。
此后，ITC应将初步裁决以及ITC在初步裁决基础上对救济措施作出的建议性决定在《联邦公报》上予以公告[17]。如果ITC复审裁定被申诉人并未违反“337条款”，那么，该裁定一经签发后将立即生效成为ITC的最终裁决（FinalDecisionOrders）。然而，如果ITC复审裁定被告违反了“337条款”，ITC将其决定以及附有相关行政救济措施的建议送交美国总统，也就是说，ITC的最终裁定在总统批准期限届满时才能判定生效与否。
（六）总统的行动（TheActionofthePresident）
“337条款”允许美国总统在委员会发布命令后的60天内出于政策原因[18]否决委员会的决定，但总统极少行使这一权力[19]。另外，如果美国总统最终否决ITC的裁定，那么当事各方不得上诉，调查工作就此结束；如果总统同意ITC的最终裁定或在60日内没有给予答复，则ITC的裁决将成为最终裁决。在美国总统批准期间的60日内，该“337调查”所涉侵权产品仍旧可以进入美国，但是被申诉人须向美国海关交纳一定数额的保证金，金额由ITC决定；裁决生效后，被申诉人将无法再输出该“337调查”所涉侵权产品进入美国，并且已经交纳的保证金可能会被没收。
如果不服ITC“337调查”的裁决，任何可能受到不利影响的当事人可以在ITC裁决正式生效后的60天内对ITC的裁决向美国联邦巡回上诉法院提起诉讼。联邦巡回上诉法院的复审采用两个标准。对于法律问题，法院应该确定所有的法律问题，解释宪法和法律。因此，法院有权宣布委员会的决定是随意的、滥用权力的、不合法的。对于事实问题，委员会的决定只有在“没有实质性证据”的情况下才可能被推翻。如果当事人对联邦巡回上诉法院的裁决不服，还可以再向联邦最高法院上诉。联邦最高法院作出的裁决具有终局性，当事人不得再提出上诉[20]。
四.“337调查”的行政救济手段
“337条款”的另一特征在于行政救济措施的严厉性以及广泛性。若ITC最终裁定外国公司侵权，则可以颁布普遍排除令、有限排除令或禁止令。即使在侵权行为未得到认定的调查期间，ITC也可以采取救济措施，颁布临时排除令或临时禁令。ITC的最终裁决能排除任何侵权进口产品进入美国市场，甚至可以扩大到包含侵权产品的“下游”产品或“上游”产品的零部件，阻止不同来源的侵权产品进入美国，而司法诉讼却不能做到这一点，这使得“337条款”救济具有强大的威力。对于那些与美国市场息息相关的中国企业来说，若被最终裁定违反“337条款”，那么他们有可能将在长期内失去美国市场，从而对中国相关行业的发展造成沉重打击。这对该产品的外国企业来说，简直可以称为“灭顶之灾”。“337调查”的行政救济手段具体表现为以下几个方面：
（一）排除令（ExclusionOrder）[21]
排除令具有对物性,其中所列产品,无论来源地、产地与进口人、所有人、承销商、分销商为谁,均不得进入美国,它适用于不公平做法普遍存在以及除涉案者之外其他人仍有违法可能的情况。排除令又包括两种——“普遍排除令（GeneralExclusionOrder，即GEO）”和“有限排除令（LimitedExclusionOrder，即LEO）”。前者禁止某一种类的所有侵权产品进入美国市场，对物不对人，不区别原产地或生产者，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产者和进口者。普遍排除令由美国海关在其边境自动执行。要取得普遍排除令（GEO），申诉人必须证明以下事实的存在：（1）侵害申诉人专利权的行为非常普遍；（2）有事实足以显示，除了被申诉人以外的其他外国生产者也正在向美国输出侵害其专利权的产品。有限排除令则不然，只禁止被申诉企业的侵权产品进入美国市场，但它也可以适用于被申诉企业目前和将来生产的存在侵权的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品。另外，有限排除令（LEO）的效力甚至可以延伸到侵权产品的下游或下级产品以及上游的零部件产品。
此外，由于“排除令”是针对违背“337条款”的产品所发布，而不是针对特定的人所为，故其属于对物的一种救济。此种性质的救济，主要针对侵害者在美国没有营业场所的情形。ITC在CertainCoin-OperatedAudio-VisualGames[22]一案中认为：纵使外国关系人并未参与ITC之程序，ITC仍可基于其对物管辖禁止侵害知识产权之货物进口。解除排除令有三种方式：一是申诉人或其他美国进口者以被申诉人的行为不再违反“337条款”为由，建议ITC停止排除令的实施，此类方式比较常见；二是在适当时机，ITC认为导致排除令实施的条件不复存在，其可以主动停止实施；三是被申诉人改装侵权产品使之不构成侵权，然后提请ITC撤销排除令，然而该方式对于被申诉人举证比较困难。[23]
（二）禁止令（CeaseandDesistOrder）
当侵权产品已经进口至美国并进行销售，再颁发进口排除令已根本不可能，在这种情况下，美国国际贸易委员会可以签发禁止令（CeaseandDesistOrder），要求被申诉方停止销售所涉侵权产品。禁止令主要是针对美国国内从事不公平竞争行为的进口人、进口产品经销者适用；禁止的范围包括在美国国内的销售行为；市场开发、分销、广告宣传以及聘用代理商和分销商等行为。从此点来看，禁止令类似于美国联邦地区法院发布的禁令，即要求被申诉人立即停止被指控的侵权行为。如果被申诉人不顾这种命令而执意将进口产品输入美国并进行销售，就有可能被课以巨额罚款[24]。与普遍排除令或者有限排除令不同的是：ITC颁发禁止令的前提是，必须确定ITC对该违反“337条款”之当事人具有人的管辖权，因此禁止令的对象一般是在美国的被告方。
（三）没收和扣押（SeizureandForfeiture）
ITC签发此类命令的前提是进口者获悉排除令之后，仍然进口因违反“337条款”而被禁止进口的产品。此项规定的目的是惩罚那些无视美国法律，在被颁布排除令后仍然进口侵权产品的进口者。
《美国法典》第19编第1337节（i）（1）规定[25]：除采取本节（d）排除令的措施外，委员会可以发布命令，对违反本节进口的产品由美国扣押和没收，如果：
该产品的所有人、进口商或承销商以前曾经试图向美国进口该产品；
该产品以前曾经由于本节（d）发布的命令的原因，被拒绝进入美国；和
以前拒绝进入时，财政部长向产品的的所有人、进口商或承销商发出下述内容的书面通知：
该命令；和
再试图进口美国该产品导致的没收后果。
（四）临时救济措施（Temporarymeasures）
ITC的另一优势还在于ITC可以提供即时的临时救济措施，即申诉人可以在提交“337调查”申请的同时要求ITC采取临时措施，包括临时禁止令和排除令。美国国际贸易委员会将在35天内作出是否接受原告提出的临时救济措施的决定。如果ITC接受该申请，该申请将会提交给行政法官。美国国际贸易委员会的规定要求ITC在调查开始后的90天内（对于复杂的案件，可以延长至150天）根据申诉人的请求，在申诉人交纳保证金的条件下发出临时禁令。在确定临时救济措施合法性的问题上，ITC参照美国联邦巡回上诉法院是否应给予初始禁令时考虑的因素，即：申诉人在“337调查”中胜诉的可能性；如不采取临时救济措施可能对美国国内产业造成的损害；采取临时救济措施对被申诉人造成的损害以及公共利益等。