摘要
中国企业的海外投资日益增多，中国投资者与外国东道国之间的投资争议也随之增加。投资仲裁是解决此类争议的主要方式。2022年，投资仲裁呈现以下新的发展：中国投资者相比以往更多地运用ICSID解决投资争议；国际投资仲裁存在跨境取证的难题；第三方资助在国际投资仲裁中得到使用；以及相关立法的发展，包括ICSID修订其仲裁规则、UNCITRAL讨论建立投资仲裁的上诉机制、ICSID和UNCITRAL联合发布第五版《行为准则》等。
【关键词】国际投资仲裁 中国投资者 跨境取证 第三方资助 立法发展
一、中国投资者越来越多地运用世界银行下设的国际投资争端解决中心，解决投资争议
The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID
ICSID官方网页[1]显示，中国申请人发起的投资仲裁案共计12宗，其中，2022年发起的就有3宗，2021年2宗，2020年1宗，2017年、2015年、2014年、2012年、2010年、2007年各1宗，其余年份为零。具体情况如下表所示：
截至2023年1月10日，ICSID公约共有165个成员国。中国是该公约的成员国，该公约1993年2月6日对中国生效。吉尔吉斯共和国和安哥拉共和国2022年加入，厄瓜多尔、东非的吉布提共和国分别于2021年和2020年加入了该公约。
二、国际投资仲裁中的跨境取证难题
2021年7月，中国投资者Alpene Ltd.根据《中国-马耳他双边投资条约》在ICSID对马耳他政府提起投资仲裁，该案涉及马耳他政府撤回投资者Alpene Ltd所投资的一家当地银行的授权。在启动仲裁程序不久，Alpene就在美国法院提起诉讼，请求对两名美国公民进行证据开示，以协助其ICSID仲裁。2022年10月28日，美国纽约东区地方法院驳回了该请求，认为，2022年6月美国最高法院作出一致意见：根据美国法典第1782条规定，只有政府或政府间的裁决才构成“外国或国际法庭”，而非政府性的裁决机构将被排除在外。第1782条旨在促进国家之间的礼让，包括通过鼓励“互惠援助”，“显然ICSID仲裁庭不具有政府权力，不符合第1782条证据开示的条件。”
美国法典第1782条的原文表述为：The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. 争论的核心在于其中的措辞“foreign or international tribunal”是否包括仲裁机构。2019年中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称CIETAC)受理的一宗合作协议仲裁案[3]中，当事人依据第1782条向美国加州北区法院申请取证，该法院认为，仲裁庭属于第1782条所指的“外国或国际法庭”，且允许取证更有利于协助仲裁庭得出公正的结论。而2018年CIETAC受理的另一起股权纠纷案[4]中，当事人依据第1782条向纽约南区法院申请取证，纽约南区法院驳回当事人的取证申请，认为CIETAC作为民间仲裁机构，并非第1782条所指的“外国或国际法庭”。可见，第1782条是否适用于国际商事仲裁是存在争议的。
而以条约为基础的投资仲裁情况更为复杂，因为一个主权国家是争端的一方，而仲裁的选择权包含在一项国际条约而不是私人合同中。那么，在ICSID进行的投资仲裁是否能适用美国法典第1782条？毕竟，ICSID是政府间组织即世界银行的一个分支机构，ICSID法庭的权威不仅来自当事人对仲裁的同意，而且来自作为ICSID公约本身缔约方的相关国家。尽管美国最高法院在上述Alpene Ltd投资仲裁案中表明了观点，后续的走向如何，值得进一步关注。
三、第三方资助在国际投资仲裁中的运用
国际仲裁的费用通常包括向仲裁机构支付的立案费、案件管理费；仲裁员报酬、律师费等，投资仲裁解决的是外国投资者与东道国之间的投资争端，争议标的额往往非常巨大，产生的相关仲裁费用的金额也不小。这对当事人而言是一个不小的开支。第三方资助，是由第三方垫付所有的仲裁费用，待其资助的当事方胜诉之后，再按事先的约定获取报酬。
第三方资助是目前国际投资仲裁中广受关注的议题，也引发了不少争议。我国2019年7月提交给联合国国际贸易法委员会关于“外国投资者与东道国争端解决机制的改革建议文件中指出，第三方资助产生于商事诉讼活动，可能导致仲裁员与资助方之间存在利益关联，甚至利益冲突。相关方应持续披露有关资助情况，避免仲裁员和第三方资助者之间发生直接或间接的利益冲突。如未履行披露义务，应明确相关方承担的法律后果。
在某新加坡人对中国政府提起的投资仲裁案[5]中， 2022年8月18日，投资者就其接受第三方资助进行了披露，投资者与某美国基金达成资助协议，依据该协议，美国基金将就亚化集团针对中国政府的仲裁案件提供无追索权资助，涵盖亚化集团在投资仲裁中的花费和成本。
四、相关立法的发展
（1）2022年7月1日，ICSID对其行政与财务规则、调解规则、仲裁规则进行了修订。其中，ICSID2022年版的仲裁规则中，新增了”第三方资助“的规定。根据新仲裁规则第14条，要求当事人披露第三方资助者的名称和地址；披露的时间是在登记仲裁申请时或登记之后与资助方签署资助协议时；仲裁庭也有权要求当事人披露第三方资助的进一步的信息。
另外，有关仲裁费用的分摊，2022年版仲裁规则第52条规定，仲裁庭应当考虑所有相关的情形，包括：案件的结果、当事人的行为（包括是否以快速和节约成本的方式行为，以及是否遵守仲裁庭的命令和决定）、争议的复杂性、费用的合理性等。换言之，案件结果并不是分摊仲裁费用的唯一考量因素。
2022年版仲裁规则围绕如何提高仲裁效率，缩短仲裁时间方面也作了完善。比如，第4条规定，文件应当以电子方式提交，在特别情形下，仲裁庭也可以要求当事人以其他方式提交。第31条有关案件管理会议的规定，仲裁庭应当在第一次程序会议后、正式开庭前召开至少一次案件管理会议，以确定无争议事实、明确和缩小有争议的问题、或解决任何与争议有关的程序或实体问题，以加速仲裁程序或降低仲裁费用。第75-86条有关“快速仲裁”的规定，当事人可以同意由一名仲裁员独任仲裁或由三名仲裁员仲裁，当事人未在规定的时限内通知秘书处时，将有一名仲裁员独任仲裁。另外，在快速仲裁程序中，第一次程序会议应当以远程的方式进行，除非当事人和仲裁庭同意以面对面的方式进行。该规则对每一个环节明确规定了时限。第42条有关“分步裁决”（bifurcation）的规定，仲裁庭在决定是否分步处理时，应当考虑分步裁决是否会实质性减少时间和费用成本、分步裁决的问题是否将处理争议的全部或大部分问题、要独立处理的问题是否与其他问题混杂以至于分步裁决不切实际。
（2）国际投资仲裁可能建立上诉机制。2022年11月17日，联合国国际贸易法委员会（以下简称“UNCITRAL”）第三工作组有关“投资者与国家争端解决机制改革”，计划于2023年1月23日至27日在维也纳举行的会议上审议“建立上诉机制”的问题。主要内容包括：（1）建议允许对管辖权裁决提出上诉，但有可能排除对判定无管辖权的裁决的上诉；（2）建议除传统的撤销和废止理由之外，允许对法律适用或解释方面的错误和对事实的明显错误提出上诉；（3）注意到提出上诉的时限应“短”；（4）提出一项新的条款草案，规定一级裁判人员可以在对中间裁决提出上诉之前中止诉讼程序；（5）认为在提出上诉之前应暂停执行的第一级决定；（6）建议程序应以“公平和迅速”的方式进行；（7）上诉机构的决定应根据ICSID裁决的模式在成员国的司法管辖权内自动执行；（8）建立上诉机制的若干备选方案。[6]
（3）ICSID和UNCITRAL于2022年11月23日联合发布第五版《行为守则》草案及其评注，供审理国际投资争端的裁判者使用。值得注意的是，该草案对缺乏独立性或公正性的情况进行了非详尽示例，以解决第三方资助的问题。比如：该草案第3条规定，仲裁员应当是独立和公正的，其有义务不被争议当事人或其他任何人或实体影响。其原文表述为“……the obligation not to be influenced by loyalty to any disputing party or any other person or entity.” 之前的版本用的措辞是”…any disputing party, non-disputing party, non-disputing treaty party, or their legal representative”. 但是, non-disputing party通常是指不是争议的当事方但被仲裁庭许可提交书面的陈述，这样的列举不一定包含第三方资助者。新版草案的措施“any other person or entity”就包含第三方资助者。
注
[1] https://icsid.worldbank.org
[2] 华为主张，瑞典政府禁止华为参与瑞典5G网络铺设的决定，严重损害了华为及其当地子公司的利益。
[3] HRC-Hainan Holding Co.，LLC，et al v. Yihan Hu，et al
[4] Guo v. Deutsche Bank Sec. Inc. 2019 WL 917076（S.D.N.Y., 2019）
[5] 案号：ARB/20/34，参见https://icsid.worldbank.org .截至目前，外国投资者针对中国政府在ICSID提起的投资仲裁案件共计5宗， 2020年2宗，2017年、2014年、2011年各1宗，其他年份为零，涉及的行业包括建筑、香料、服务与贸易。
[6]www.iareporter.com/wpcontent/uploads/2022/11/wp224_advance_copy.pdf联合国国际贸易法委员会第三工作组聚焦投资者与国家之间争端解决的改革，早在2018年，就曾组织研讨过以下问题：投资仲裁的透明性、费用和时间、可预见性、仲裁员的行为准则、第三方资助等。
中国企业的海外投资日益增多，中国投资者与外国东道国之间的投资争议也随之增加。投资仲裁是解决此类争议的主要方式。2022年，投资仲裁呈现以下新的发展：中国投资者相比以往更多地运用ICSID解决投资争议；国际投资仲裁存在跨境取证的难题；第三方资助在国际投资仲裁中得到使用；以及相关立法的发展，包括ICSID修订其仲裁规则、UNCITRAL讨论建立投资仲裁的上诉机制、ICSID和UNCITRAL联合发布第五版《行为准则》等。
【关键词】国际投资仲裁 中国投资者 跨境取证 第三方资助 立法发展
一、中国投资者越来越多地运用世界银行下设的国际投资争端解决中心，解决投资争议
The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID
ICSID官方网页[1]显示，中国申请人发起的投资仲裁案共计12宗，其中，2022年发起的就有3宗，2021年2宗，2020年1宗，2017年、2015年、2014年、2012年、2010年、2007年各1宗，其余年份为零。具体情况如下表所示：
截至2023年1月10日，ICSID公约共有165个成员国。中国是该公约的成员国，该公约1993年2月6日对中国生效。吉尔吉斯共和国和安哥拉共和国2022年加入，厄瓜多尔、东非的吉布提共和国分别于2021年和2020年加入了该公约。
二、国际投资仲裁中的跨境取证难题
2021年7月，中国投资者Alpene Ltd.根据《中国-马耳他双边投资条约》在ICSID对马耳他政府提起投资仲裁，该案涉及马耳他政府撤回投资者Alpene Ltd所投资的一家当地银行的授权。在启动仲裁程序不久，Alpene就在美国法院提起诉讼，请求对两名美国公民进行证据开示，以协助其ICSID仲裁。2022年10月28日，美国纽约东区地方法院驳回了该请求，认为，2022年6月美国最高法院作出一致意见：根据美国法典第1782条规定，只有政府或政府间的裁决才构成“外国或国际法庭”，而非政府性的裁决机构将被排除在外。第1782条旨在促进国家之间的礼让，包括通过鼓励“互惠援助”，“显然ICSID仲裁庭不具有政府权力，不符合第1782条证据开示的条件。”
美国法典第1782条的原文表述为：The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. 争论的核心在于其中的措辞“foreign or international tribunal”是否包括仲裁机构。2019年中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称CIETAC)受理的一宗合作协议仲裁案[3]中，当事人依据第1782条向美国加州北区法院申请取证，该法院认为，仲裁庭属于第1782条所指的“外国或国际法庭”，且允许取证更有利于协助仲裁庭得出公正的结论。而2018年CIETAC受理的另一起股权纠纷案[4]中，当事人依据第1782条向纽约南区法院申请取证，纽约南区法院驳回当事人的取证申请，认为CIETAC作为民间仲裁机构，并非第1782条所指的“外国或国际法庭”。可见，第1782条是否适用于国际商事仲裁是存在争议的。
而以条约为基础的投资仲裁情况更为复杂，因为一个主权国家是争端的一方，而仲裁的选择权包含在一项国际条约而不是私人合同中。那么，在ICSID进行的投资仲裁是否能适用美国法典第1782条？毕竟，ICSID是政府间组织即世界银行的一个分支机构，ICSID法庭的权威不仅来自当事人对仲裁的同意，而且来自作为ICSID公约本身缔约方的相关国家。尽管美国最高法院在上述Alpene Ltd投资仲裁案中表明了观点，后续的走向如何，值得进一步关注。
三、第三方资助在国际投资仲裁中的运用
国际仲裁的费用通常包括向仲裁机构支付的立案费、案件管理费；仲裁员报酬、律师费等，投资仲裁解决的是外国投资者与东道国之间的投资争端，争议标的额往往非常巨大，产生的相关仲裁费用的金额也不小。这对当事人而言是一个不小的开支。第三方资助，是由第三方垫付所有的仲裁费用，待其资助的当事方胜诉之后，再按事先的约定获取报酬。
第三方资助是目前国际投资仲裁中广受关注的议题，也引发了不少争议。我国2019年7月提交给联合国国际贸易法委员会关于“外国投资者与东道国争端解决机制的改革建议文件中指出，第三方资助产生于商事诉讼活动，可能导致仲裁员与资助方之间存在利益关联，甚至利益冲突。相关方应持续披露有关资助情况，避免仲裁员和第三方资助者之间发生直接或间接的利益冲突。如未履行披露义务，应明确相关方承担的法律后果。
在某新加坡人对中国政府提起的投资仲裁案[5]中， 2022年8月18日，投资者就其接受第三方资助进行了披露，投资者与某美国基金达成资助协议，依据该协议，美国基金将就亚化集团针对中国政府的仲裁案件提供无追索权资助，涵盖亚化集团在投资仲裁中的花费和成本。
四、相关立法的发展
（1）2022年7月1日，ICSID对其行政与财务规则、调解规则、仲裁规则进行了修订。其中，ICSID2022年版的仲裁规则中，新增了”第三方资助“的规定。根据新仲裁规则第14条，要求当事人披露第三方资助者的名称和地址；披露的时间是在登记仲裁申请时或登记之后与资助方签署资助协议时；仲裁庭也有权要求当事人披露第三方资助的进一步的信息。
另外，有关仲裁费用的分摊，2022年版仲裁规则第52条规定，仲裁庭应当考虑所有相关的情形，包括：案件的结果、当事人的行为（包括是否以快速和节约成本的方式行为，以及是否遵守仲裁庭的命令和决定）、争议的复杂性、费用的合理性等。换言之，案件结果并不是分摊仲裁费用的唯一考量因素。
2022年版仲裁规则围绕如何提高仲裁效率，缩短仲裁时间方面也作了完善。比如，第4条规定，文件应当以电子方式提交，在特别情形下，仲裁庭也可以要求当事人以其他方式提交。第31条有关案件管理会议的规定，仲裁庭应当在第一次程序会议后、正式开庭前召开至少一次案件管理会议，以确定无争议事实、明确和缩小有争议的问题、或解决任何与争议有关的程序或实体问题，以加速仲裁程序或降低仲裁费用。第75-86条有关“快速仲裁”的规定，当事人可以同意由一名仲裁员独任仲裁或由三名仲裁员仲裁，当事人未在规定的时限内通知秘书处时，将有一名仲裁员独任仲裁。另外，在快速仲裁程序中，第一次程序会议应当以远程的方式进行，除非当事人和仲裁庭同意以面对面的方式进行。该规则对每一个环节明确规定了时限。第42条有关“分步裁决”（bifurcation）的规定，仲裁庭在决定是否分步处理时，应当考虑分步裁决是否会实质性减少时间和费用成本、分步裁决的问题是否将处理争议的全部或大部分问题、要独立处理的问题是否与其他问题混杂以至于分步裁决不切实际。
（2）国际投资仲裁可能建立上诉机制。2022年11月17日，联合国国际贸易法委员会（以下简称“UNCITRAL”）第三工作组有关“投资者与国家争端解决机制改革”，计划于2023年1月23日至27日在维也纳举行的会议上审议“建立上诉机制”的问题。主要内容包括：（1）建议允许对管辖权裁决提出上诉，但有可能排除对判定无管辖权的裁决的上诉；（2）建议除传统的撤销和废止理由之外，允许对法律适用或解释方面的错误和对事实的明显错误提出上诉；（3）注意到提出上诉的时限应“短”；（4）提出一项新的条款草案，规定一级裁判人员可以在对中间裁决提出上诉之前中止诉讼程序；（5）认为在提出上诉之前应暂停执行的第一级决定；（6）建议程序应以“公平和迅速”的方式进行；（7）上诉机构的决定应根据ICSID裁决的模式在成员国的司法管辖权内自动执行；（8）建立上诉机制的若干备选方案。[6]
（3）ICSID和UNCITRAL于2022年11月23日联合发布第五版《行为守则》草案及其评注，供审理国际投资争端的裁判者使用。值得注意的是，该草案对缺乏独立性或公正性的情况进行了非详尽示例，以解决第三方资助的问题。比如：该草案第3条规定，仲裁员应当是独立和公正的，其有义务不被争议当事人或其他任何人或实体影响。其原文表述为“……the obligation not to be influenced by loyalty to any disputing party or any other person or entity.” 之前的版本用的措辞是”…any disputing party, non-disputing party, non-disputing treaty party, or their legal representative”. 但是, non-disputing party通常是指不是争议的当事方但被仲裁庭许可提交书面的陈述，这样的列举不一定包含第三方资助者。新版草案的措施“any other person or entity”就包含第三方资助者。
注
[1] https://icsid.worldbank.org
[2] 华为主张，瑞典政府禁止华为参与瑞典5G网络铺设的决定，严重损害了华为及其当地子公司的利益。
[3] HRC-Hainan Holding Co.，LLC，et al v. Yihan Hu，et al
[4] Guo v. Deutsche Bank Sec. Inc. 2019 WL 917076（S.D.N.Y., 2019）
[5] 案号：ARB/20/34，参见https://icsid.worldbank.org .截至目前，外国投资者针对中国政府在ICSID提起的投资仲裁案件共计5宗， 2020年2宗，2017年、2014年、2011年各1宗，其他年份为零，涉及的行业包括建筑、香料、服务与贸易。
[6]www.iareporter.com/wpcontent/uploads/2022/11/wp224_advance_copy.pdf联合国国际贸易法委员会第三工作组聚焦投资者与国家之间争端解决的改革，早在2018年，就曾组织研讨过以下问题：投资仲裁的透明性、费用和时间、可预见性、仲裁员的行为准则、第三方资助等。