设立公司时将他人出资登记在自己名下的行为应如何定性

【案情】
阎某（女，40岁，大学文化，西安人，暂住北京市朝阳区）与黄某（陕西敬业建设总承包有限公司、陕西环通工贸有限责任公司法定代表人、董事长）系同学关系，阎从原单位辞职后到黄某的公司做事，先后任敬业建设总承包有限公司副董事长、陕西环通工贸有限责任公司北京分公司负责人等。
1998年9月，阎某提议设立有独立法人资格的北京敬业公司，开发经营立体车库项目，黄某同意，并从陕西敬业建设总承包有限公司帐上汇往原环通公司北京分公司账户100万元用于注册。阎某将款提出后，持黄某身份证复印件，到北京市朝阳区工商局办理北京现代敬业科技有限公司（以下简称北京敬业公司）设立登记事宜。因当时工商部门规定法定代表人登记必须“有企业所在地正式户口或临时户口”，“法定代表人为外埠人员的，还应提交暂住证明”。黄某没有北京市暂住证明，阎某遂将自己登记为法定代表人,100万元注册资本登记在自己名下80%（另外20%登记在两名技术人员名下）。公司顺利设立并运营，编入黄某任“总裁”的陕西敬业集团系列，资金互有往来，人事统一安排，黄某抵京必到公司视察，阎某每年回西安向黄某总结汇报工作。
四年后即2002年，黄某与阎某因故发生矛盾和争执，黄某向公安局经侦部门举报阎某将陕西敬业公司的100万元注册款“转移到自己名下”、“给自己设立了公司”、“涉嫌侵占公司资产”。黄某在向警方陈述时称：案发前一直认为北京敬业公司法定代表人是自己。查阅工商档案才知道阎某为北京敬业公司法定代表人、股东；阎某在接受警方讯问时则称，将自己登记为北京敬业公司法定代表人、股东之前电话请示过黄某，黄某是知情同意的。警方经侦查，并未发现北京敬业公司资金被侵吞的事实，遂以阎某“侵占注册款项”为由移送检察机关起诉。
【法院审理和判决】
2005年8月12日某检察院起诉书称“阎某在北京注册现代敬业科技发展有限公司时……未经出资方同意，注册成其占80%、王某占15%、张某占5%股份的北京现代敬业科技发展有限公司，并任法人代表”，进而认定“被告人阎某以非法占有为目的，利用职务之便，侵占注册款项，其行为已触犯《刑法》第271条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任”。
阎某辩称：
（1）“侵占注册款项”的具体数额不详。起诉书仅指控被告人占的股份为80%，并没有指明被告人侵占款项的数额，而数额是确定罪与非罪的基本构成要件和重要标准。
（2）“未经出资方同意”，仅有黄某一面之词，没有证据佐证。从北京敬业公司隶属陕西敬业公司并运营四年的事实，足以推定黄某对于阎某为北京敬业公司法定代表人及股东是知情并同意的。
（3）注册款项转化成了固定资产、递延资产等形态，权属并没有转移，价值并没有减少和灭失。黄某作为实际控制人并没有失去对公司财产的支配和控制，没有证据证明北京敬业公司的资产被侵占的事实。
一审法院审理后认为，阎某身为公司人员，在受委托注册成立公司时，利用职务上的便利，擅自将所注册公司的法定代表人注册为其本人，并占有80%的股份，享有公司的实际操控、决策权，为其侵占公司资产制造条件，其行为已构成职务侵占罪。鉴于阎某是犯罪预备，依法可减轻处罚，遂依照《刑法》第271条第1款、第22款之规定，判处阎某有期徒刑一年六个月。
阎某提起上诉，认为一审判决书认定事实错误、缺乏证据、适用法律错误。
（1）将北京敬业公司法定代表人注册为其本人，并占有80%的股份完全是遵照黄某的指示，并非“擅自”做主，自己占有的80%股份，仅是名义上的，并没有实质意义。
（2）主观上没有非法占有本公司财物的故意，客观上股东出资不能等同于“本单位财物”，取得法定代表人身份及股份的行为与为犯罪“制造条件”两者之间也不能简单的划等号。
（3）北京敬业公司的实际控制人是黄某，阎某作为北京敬业公司总经理仅是履行日常经营管理职权，并不享有实际操控、决策权。故不构成职务侵占罪，亦不构成犯罪预备。
二审法院审理后认为，上诉人阎某作为公司的一员，为了达到侵占公司财物的目的，在受委托为公司注册公司的过程中，在自己未出资的情况下，擅自将公司的出资大部分登记为自己。其行为为自己以后侵占公司财物作了犯罪准备，只是由于总公司的实际监控，才未进一步实施犯罪，其行为应为职务侵占的预备犯罪。故原审判决的定罪是准确的，量刑是适当的，应予以支持。遂裁定驳回上诉、维持原判。
【案件定性分析】
本案事实方面的焦点和疑点是：阎某将所注册公司的法定代表人注册为其本人，并占有80%的股份，是否经过黄某的同意？受害人与被告人各执一词，均无直接证据佐证。本文对此事实真伪不作讨论，基于原审判决书已认定的事实，仅就阎某未出资亦未经黄某同意而为自己登记股权的行为性质问题，加以探讨。
围绕本案定性，主要存在两种认识。一种观点认为：阎某擅自登记股权属于民事侵权行为，不属于犯罪。实践中，未出资而登记为出资人的“挂名股东”现象非常普遍，有的是为了凑够股东数，有的是为了激励公司管理者而特意赠与其股份，也有的是投资者为了规避法律或经营风险而故意隐名等等。应当区别情况加以处理。即使阎某的行为不属于以上情形，也仍具有民事侵权性质，应适用《民法》、《公司法》调整，不应适用《刑法》处理。另一种观点认为：阎某的行为构成犯罪。其为自己登记股权未在事前告知出资方黃某，过错明显；案发后，阎某在与黃某的对话中表达出北京敬业公司是自己的，证明阎某具有侵占的犯罪故意。之所以未能实行犯罪，是由于其意志外的原因。故阎某的行为构成犯罪预备，应受刑事处罚。
笔者同意第一种观点。本案定性上应分清以下界限：
（1）罪与错的界限。阎某代理股东注册登记的行为有“错”但不等于有罪。民事法律体系对侵权行为规定了撤销、变更、停止侵权、恢复原状等救济的途径，通过民事诉讼完全可以保护受害人的权益，无须通过刑事程序。将其定性为犯罪（或犯罪预备），既不符合刑法的犯罪概念和犯罪构成，也违背刑法的谦抑精神。
（2）公司“实际控制人”与法定代表人以及股东的界限。我国《公司法》217条第三项规定“实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。据此，黄某虽不是北京敬业公司股东，但通过投资关系和人事安排，能够实际支配公司行为；阎某成为北京敬业公司大股东，并不因此能决定公司的命运，更不因此构成对公司资产的侵占或为侵占制造条件。
（3）犯罪故意和犯意表示的界限。实施犯罪的直接故意是构成犯罪预备的主观条件，而犯意表示则属于思想范畴，不能作为定罪的依据。本案中，阎某的言辞是犯罪故意还是犯意表示，应考察对话的语境、背景，不能一概论之。在双方矛盾激化、情绪对立的情况下，阎某的言辞即使过激，甚至错误，都应视为一种对外界攻击的反应，属于心理范畴，不应视为犯罪故意的表现，不属于犯罪构成的内容。否则，极易导致“以言治罪”。
（4）犯罪停止与未遂的界限。犯罪形态理论认为，预备行为在着手实行犯罪前停止，这种停止是出于行为人意志以外的原因。考察被告人的预备行为何时、何地、因何原因而“停止”，对于正确定性至关重要。本案法院判决在认定犯罪预备时使用的表述是：“只是由于总公司的实际监控，其才未进一步实施犯罪”。值得注意的是，无论“实际监控”还是“未进一步实施犯罪”，都是比较空洞抽象的概念，没有具体的时间空间界定。这种表述更接近刑法意义上的犯罪“未遂”，而距犯罪“预备”相差甚远。以预备犯罪追究责任，但却无形中进入了“未遂”的套路。本案被告人注册公司的时间是明确的（1998年9月），但“预备行为”停止的时间则是不明确的，无法界定的。若将黄某的“实际监控”视为预备行为停止的原因，那么怎样判定停止的时间？“监控”是一个概括抽象的概念，而犯罪预备行为“停止”则是一个明确具体的时点。究竟停止于“监控”过程的那个时点？不得而知。若将2002年8月黄某查档发现犯罪事实并向公安机关报案视为“预备行为”停止的原因和时间，虽然时点明确具体了，但疑点和矛盾也随之出来了：被告人的预备行为持续四年而一直没有着手实行侵占犯罪的原因又是什么呢？被告人有充足的条件和时间实行犯罪而不实行，难道还能认定为犯罪预备吗？
综上，本案将被告人定性为犯罪预备值得商榷。鉴于我国刑法仅在总则中规定了犯罪预备，在分则中未作相应的规定，司法人员行自由裁量权时应慎重，否则极有可能搞错判错。