论国际投资仲裁视角下司法监督的限度

摘要
投资者根据投资合同下的仲裁条款提起国际商事仲裁并获得有利裁决，但是由于东道国法院的司法监督行为，导致该裁决在东道国无法得到承认与执行；投资者继而又向国际投资仲裁庭提起仲裁申请，要求东道国承认与执行该商事仲裁裁决或作出赔偿。这种行为逐渐变成一种模式，并在多个投资仲裁庭中得到认可。该模式下国际投资仲裁庭得以突破传统的，关于司法监督限度的考察标准，结合“间接征收”“提供有效司法途径”等国际投资法上的概念重新进行审视。该模式在国际投资仲裁“造法”的背景下，可能会对相关国际规则的形成以及实践产生深远的影响。
关键词
国际投资仲裁 国际商事仲裁 司法监督
一般来说，各国都会在立法中确定本国法院对国际商事仲裁的司法监督权，主动或根据申请介入到仲裁的各个环节中。这既是体现法院对仲裁的一种支持和协助，也是各国对仲裁的一种规制。反过来说，法院的司法监督行为会对仲裁程序和裁决结果产生直接影响。实践中外国投资者因投资合同争议提起国际商事仲裁，在获得有利裁决后向东道国法院申请承认执行，东道国法院在对该商事裁决进行司法监督时，或主动发布仲裁禁令、认定仲裁条款无效，或过分拖延程序，使投资者在商事仲裁裁决中的权益无法实现。根据现代国际法中司法行为可归属于国家这一原则[2]，投资者们就将目光投向了投资保护协定下的，东道国对投资的保护义务，认为东道国法院的司法监督行为导致投资者在国际商事仲裁裁决下的投资权益受损，该司法监督行为违反了双边投资协定，并针对该司法监督行为提起了国际投资仲裁。于是国际商事仲裁和国际投资仲裁在程序上出现衔接的状态。以Saipem v. Bangladesh案为起点，这类模式的案件在国际投资仲裁中逐渐增加。各国际投资仲裁庭关于管辖等一系列问题的讨论也进一步展开，虽然尚未形成一致观点，但这种模式无疑得到越来越多的认可。这种模式实质就是将国际投资仲裁作为促使商事仲裁裁决执行的手段，通过提起国际投资仲裁来对抗东道国法院的司法监督行为，是对东道国司法机关在国际商事仲裁司法监督过程中的行为做审查。
一、被提起国际投资仲裁的东道国司法监督的类型
（一）发布仲裁禁令撤销仲裁庭权力
在Saipem v. Bangladesh一案中，孟加拉国法院的司法监督行为体现在依据国内法的规定，认为仲裁员有不当行为，且存在对当事人仲裁程序权利剥夺的情形，因此根据当事人的申请，对国际商事仲裁庭发布仲裁禁令，并宣布该仲裁庭的之后的裁决没有法律效力。[3]
在原国际商事仲裁庭看来，国际商事仲裁中对仲裁员资格提出质疑或要求更换仲裁员属于国际商会的专属管辖范围。孟加拉国法院直接以仲裁员的不当行为撤销国际商会仲裁庭的权力也违反了国际仲裁的一般原则。[4]
在国际投资仲裁庭和投资者看来，孟加拉国法院的行为显得过于随意，在发布仲裁禁令的过程中，法院并没有对国内法律依据作充分说明，也没有对仲裁员进行讯问，直接采纳了当事人的申请，仲裁庭因此认为孟加拉国法院的撤销行为构成权力滥用。[5]
这种肆意撤销仲裁庭权力的行为违背了《纽约公约》的基本精神，也违背了双边投资协定条约第5款中对外国投资者保护的保护规定。[6]
因孟加拉国法院作出的行为违背其一贯的法律实践，仲裁庭最终认定孟加拉国法院滥用权力的行为使投资者在国际商事仲裁裁决下的合同权利受损，构成对投资的间接征收。
（二）认定合同中所含仲裁条款无效
在ATA一案中，约旦法院在ADC申请确认国际商事仲裁无效时，不仅同意了申请人的请求，还认定原先争议所涉合同中的仲裁条款无效。
仲裁庭认为，约旦法院在认定国际商事仲裁裁决无效之后，约旦法院应当遵循《纽约公约》第2条规定[7]，承认该仲裁协议，除非该仲裁协议无效或失效或不能实行，否则缔约国法院受理诉讼时应当避免行使管辖权，不介入当事人之间的实体问题。在当事人提出申请时，命当事人将争议提交仲裁。在本案中，双方当事人都未提出仲裁协议存在“无效或失效或不能实行”的情形，法院直接认定仲裁条款无效，剥夺了当事人根据仲裁协议主张请求的权利。这无疑违背了《纽约公约》下的国际义务。[8]
仲裁庭还认为，根据相关土耳其-约旦双边投资协定条款的规定，约旦和土耳其认为“公平公正待遇对维持一个稳定的投资框架和最大限度地有效地利用经济资源来说是十分必要的”。约旦法院剥夺当事人根据仲裁协议主张请求的权利，既违反了土耳其-约旦双边投资协定的字面规定，也违背了该协定的基本精神。[9]
仲裁庭最终判定，约旦法院应当停止其针对投资者正在进行的诉讼程序，并且对于原国际商事仲裁下争议的实体问题不能再进行其他诉讼程序，投资者应当被授权按照原先仲裁协议通过国际商事仲裁程序来解决原争议问题。[10]
（三）法院程序过分拖延
在White Industries v. Republic of India一案中，法院的程序并没有存在适用法律错误，或者针对投资者有歧视等行为。只是由于印度司法系统的客观原因——案件积压程度以及律师的有限时间等问题，导致投资者在印度法院所进行的程序被长时间拖延。
考虑到：第一，投资者在原先国际商事仲裁裁决中的权益尚未丧失，裁决只是未被执行，并不是被印度法院撤销或不予承认和执行，因此投资者很难认定说自己的投资权益被剥夺或侵害。第二，这种拖延在印度司法系统内是常态，并不存在专门针对投资者的恶意行为。因此不能以征收条款对其行为进行认定。[11]
国际投资仲裁庭采取的是一种假设的方法反向推论投资者权益遭受的损失，认为若印度法院能够按照双边投资协定条款的规定严格规范自己的司法监督行为，为投资者提供“有效救济途径”，投资者的商事仲裁裁决早就应该得到承认与执行，也不必再为相关程序产生过多无关花费。[12]因此要求赔偿东道国赔偿投资者国际商事仲裁裁决中的权益以及其他相关花费。
这些行为发生的阶段和外在表征存在区别，但对投资者都产生了类似的后果。由于东道国法院的司法监督行为，投资者持有的对其有利的国际商事仲裁裁决无法在东道国得到有效的承认与执行——无论是因为东道国直接拒绝，还是以认定仲裁庭无权或者认定合同仲裁条款无效的方式，最终都导致了投资者在相关国际商事仲裁裁决下的权益，受到了极大的影响。毕竟如果缺少了内国法院对于国际商事仲裁裁决执行的支持，国际商事仲裁将毫无生命力可言。[13]
此外，国际投资仲裁庭在判定东道国法院司法监督行为的不法性时，一般不对一国的法律规定进行分析，也不会涉及法院在解释国内法和适用国内法的过程中是否存在错误。这是由于个案事由的差异，以及仲裁庭可能无法准确认识理解东道国法条的含义和实践，东道国法院是否存在过错或存在歧视措施对于仲裁庭来说难以判断。因此仲裁庭纯粹地以《纽约公约》和双边投资协定的标准来对司法监督行为进行审查。这种审查由于双边投资协定内容的宽泛性和模糊性，导致各个国际投资仲裁庭在对条文进行解释的过程中，产生了不同的甚至矛盾的观点。
二、司法监督限度的一般判断标准
（一）司法监督制度的必要性
1.国际商事仲裁的准司法性所决定
国际商事仲裁作为一种排除诉讼管辖的纠纷解决方式，必然伴随着和司法诉讼的竞争与冲突。当事人选择商事仲裁的本意是以更为快速有效的方式，依靠私力救济解决纠纷。但因其私力性质仲裁裁决相较于法院判决缺少强制性，为了保证仲裁裁决的执行，就需要法院的司法支持与协助。在这个过程中，不可避免会产生国家主权强制和当事人意思自论之间的矛盾，司法监督也就成为平衡这种矛盾的一种方式。
2.国际商事仲裁的契约性所决定
当事人的契约自由并不是没有限制的，契约自由只有在法律限制范围内才具有意义。在国际商事仲裁领域，这一法律限制体现在一国的强行法规范和公共秩序。当事人的契约自由在国际商事仲裁中得到极大的尊重，这一点从当事人可以自由选择仲裁规则、仲裁地、适用法律，甚至挑选仲裁庭组成人员就可以看出。但对于被申请承认与执行仲裁裁决的国家来说，当事人的这种自由极有可能会侵害到该国的根本利益，因此有必要赋予一国监督国际商事仲裁的手段，以此来作为保障本国利益的最后屏障。《纽约公约》是保障裁决能得到承认与执行的重要公约，也明确规定对于违反公共秩序的裁决，法院地国可以拒绝承认与执行。
3.国际商事仲裁裁决的终局性所决定
国际商事仲裁裁决可能由于仲裁员的违规等原因，造成错误裁决。如果将仲裁裁决的终局效力绝对化，那么当事人无疑就丧失了全部救济手段。这对当事人来说显然是不合理的，也完全有悖于仲裁制度公正性的价值追求。因此有必要在仲裁体制外，建立一个监督和保障制度，在不干涉仲裁实体内容的前提下，对仲裁程序进行把控，以防止错误仲裁裁决的产生，法院的司法监督无疑是一个很好的选择。
（二）国际商事仲裁司法监督的限度
需要强调的是，仲裁的司法监督毕竟不是最终目的，而只是作为一个保证不出现错误裁决的手段。如果司法监督超过一定限度，损害仲裁的自治性和契约性，无疑会对仲裁机制造成更大的损害。所以各国在对仲裁进行司法监督的时候，往往采取一种谦抑的姿态，更多的是进行被动的司法审查，多数情况下司法监督的发起必须基于当事人的申请。要保证司法监督和保持仲裁特性之间的平衡，就必须明确司法监督的界限，设定一定的参考标准。
出于维护法院地国的根本利益，法院有权按照国内法对国际商事仲裁进行一定的监督。这种监督存在一定的自主性，由于各地仲裁制度发展程度不同，法院地国相应也会采取不同程度的司法监督，比如在仲裁较为发达的地方，法院可能只对程序性事项进行审查；在仲裁较为落后的地方，这种监督可能就同时涉及程序和实体事项。[14]
尊重当事人意思自治的国家，可能会认为司法监督只针对仲裁的自然争议与合法性，而不包括争议事项的是非曲直。[15]如果法院对争议事项的实体问题还进行监督，法院实质上就构成仲裁裁决的上诉机构了，这无疑违背了仲裁裁决的终局性。因此法院对仲裁的司法监督更多的是一种程序上的监督。并且司法监督对当事人意思自治的限制应当采取非常谨慎的态度。这一点最终还是体现在监督内容方面，除非当事人选择可对实体问题进行司法监督，否则法院在决定监督范围时应保持谦抑克制，不轻易对程序事项以外的内容进行干涉。
认为仲裁是一种司法权的国家则可能采取程序和实体的双重监督。如1979年《英国仲裁法》对于司法监督审查内容的调整中，依然保持了对仲裁实行程序和实体双重审查的原则。[16]相应地，英国法院在许多案例实践中也采取了这种监督模式。[17]
所以依据各国国内法去判定得出一个在国际法层面上具有参照意义的司法监督界限基本是一项不可能的任务。根据《纽约公约》的规定，缔约国有义务承认和执行在其他缔约国作出的裁决。《纽约公约》第5条中规定缔约国对仲裁裁决享有一定的审查权。当缔约国超过了该审查权权限，并客观上使仲裁裁决无法得到承认与执行，便可以认定缔约国需要承担国家责任。
三、国际投资仲裁对司法监督限度的判断标准
国际投资仲裁对国际商事仲裁司法监督进行审查最直接的影响，就在于为判断司法监督的界限纳入了几个重要的考量标准。由于无法以国内法律规定进行辩解，对于东道国司法监督行为是否过限完全取决于国际投资仲裁庭的意见。虽然国际投资仲裁庭的裁决对其他仲裁庭不产生约束力，但是实践中仲裁庭基本都会参照之前仲裁庭裁决中的观点，一旦这种国际投资仲裁庭审查国际商事仲裁司法监督的模式形成普遍的认识——事实上经过多次案例实践后，一些观点已经慢慢在形成共识。那么无疑会对东道国法院的司法监督行为带来极大的冲击。
本文主要分析两种可能被提起的申请事由：
（一）以“间接征收”标准审查司法监督
双边投资和自由贸易协定中，关于间接征收条款的规定一般不会做特别的说明，条约中仅仅会提及间接征收的形式及其后果，但对其具体要件和适用却不会做太多的说明。似乎缔约国假定一般的国际法原则已经足够对这个问题进行界定了。[18]但也有例外的情况，如2004年《加拿大示范双边投资条约》，就对间接征收的形式和要件做了具体的约定。[19]不过整体上成文法还是处于非常不成熟的状态。
间接征收本身并没有一个公认的标准，各仲裁庭在实践中往往会采取多种标准来对东道国行为进行判定。仲裁庭在判断是否构成间接征收时常用的标准大概有三种，即单一效果标准、比例原则、目的标准。
单一效果标准以国家行为对投资者的投资权益是否造成损失来作为判断依据，最早由多尔查（Dolzer）教授提出[20]，该标准认为东道国行为是否对投资者权益造成损害应当作为判断是否构成间接征收的主要或者说是唯一应该考虑的因素。[21]对于其他因素，如东道国政府是否有征收或加害的故意，东道国政府的行为是否出于保护公共利益，东道国政府是否从征收行为中获益，都不是仲裁庭应当考虑的。由于考虑因素单一，仲裁庭在认定“损失”时采取了较为严苛的标准，即认为除非东道国的行为造成的损失十分严重且“不可挽回”，否则不能构成间接征收。[22]换言之，如果投资者的投资权益尚未完全丧失，投资者还保有一定的控制权，并且其收益尚未完全终止，那么这种程度的损害就不构成认定间接征收的标准。当然，这种标准下对其他因素排除考虑，等同于否定了国家享有的对本国经济进行管理的权力，也使征收的形式多样化。如“隐蔽的”或“逐步不定期的”方式，只要东道国机关的行为实质让投资者失去了对其大部分财产使用或预期收益的权利，就能认定构成征收。[23]这种标准下间接征收的构成要件更为看重的是东道国具体措施产生的后果，对于东道国是否具有征收的意图并不作太高的要求。如Tecmed v. Mexico一案中，仲裁庭就认为，政府的意图以及采取的措施形式并不是判定是否构成间接征收的主要因素，仲裁庭更看重的还是措施的实质效果以及措施效果给投资者的投资权益造成了多大的影响。[24]以这种以效果作为判断标准的观点，在多个仲裁庭案例中都有所体现。[25]在这个标准下，东道国机关的司法监督行为一旦使对投资者有利的国际商事仲裁裁决得不到承认与执行，那么该要件就直接成立。因此东道国法院在作出这种否定裁决效力的司法监督时，必须十分慎重。
比例原则需要仲裁庭对公共利益和投资者可能遭受的损失进行衡量，如果东道国行为对本国公共利益的促进与对投资者投资权益的损害不成比例，那么就认定东道国行为构成征收。如Tecmed v. Mexico一案中，仲裁庭在判断政府对于投资者营业执照更新的请求不予批准是否构成对投资者的征收时就认为，政府之所以拒绝该请求是出于对国内公共环境保护的考量，判断这种拒绝行为是否构成征收，就要去对比拒绝行为保护的公共利益与投资者承受的损失是否成比例。[26]从比例原则的推理过程来看，其更像是单一原则的辅助标准，即认定投资者权益受到损害是比例原则适用的前提，从这个角度来看，仲裁庭在判断是否构成征收时，并不是以单一的标准来进行衡量。
行为性质标准认为，国家一些出于管理需要而采取的必要行为，即便对投资者权益造成了不可挽回的严重损害，也不应当认定其构成间接征收。这些必要行为更多类似于“警察权”的性质，即行为的目的在于维持社会公共秩序以及公共利益。需要强调的是，行为必须出于善意，且符合关于警察权的习惯国际法原则。[27]在这样的前提下，即便东道国的行为对投资者的投资权益造成了极大的损害，也不能认定其构成间接征收。
不过在实践中运用该标准依然有许多阻碍，最主要的困难在于对特殊行为的范围作出准确界定。虽然实践中提出了很多说法，如“行为需是国家有效运作的基础”[28]等，却尚未形成普遍接受的习惯国际法。因此仲裁庭在实践中也会将此标准与单一效果标准相结合，当损害发生时，以审慎的态度分析东道国的行为和目的是否为促进社会公共利益，是否来源于“警察权”。
这些标准都是从东道国的角度和立场进行分析，对投资者的信赖利益却很少涉及，因此在实践中，也有观点认为，并不是说所有影响到外国财产的举措都能构成间接征收，在对间接征收的认定上，还有一个前提是东道国的举措侵犯了投资者的合理期待。投资者的合理期待一般指投资发生时，为东道国和投资者所共同接受的，对于投资者获得利益可能性的一种期待。[29]这种期待并不是凭空产生的，而是默认为投资者在东道国国内现行政治、经济、法律制度以及承担的国际义务下可能获得的一个结果。因此如果在投资发生时，东道国保证投资者有足够的渠道了解东道国的法律制度，相关法律规定也达到了非常透明的程度，且没有违反国际法上最低限度的标准。那么当该法律适用到投资者身上并影响到了投资权益的话，投资者也无法以其合理期待受到侵犯为理由说服仲裁庭将东道国的举措定性为间接征收。这种合理期待也包括对法律制度变动的预见。只要该变动符合东道国以往正常的变动惯例，并且得到其他国家的认可，那么就可以推定一个明智的投资者应当能预见这种变动。如在Methanex v.United States一案中，仲裁庭就认为加拿大的投资者应当能预见到加州环境管理条例的变动。[30]
间接征收一般是由东道国的一系列行为引起的，立法机关、行政机关还有司法机关都会不同程度地参与其中，最常见的模式就是立法机关制定了带有歧视性的法规，行政机关和司法机关按照该法规执行后对投资者的利益造成直接影响，而后才引起国际投资仲裁。东道国法院司法监督构成征收的模式特殊之处在于，针对投资者的“非法行为”，在立法机关和行政机关完全没参与的情况下，直接由司法机关完成。因此在这种情况下，对司法机关行为是否构成间接征收的认定与一般情况有所不同。仲裁庭对于“用尽当地救济”这个前提的要求可能会有更高的要求。因为当法院的司法监督行为造成国际商事仲裁裁决不能够被承认与执行，如果不强调“用尽当地救济”，那么可能一个下级法院的行为在上级法院还来不及纠正的情况下就已经被投资者送上了国际投资仲裁庭。[Id.]但总的来说，间接征收的认定标准还是从某些方面对东道国法院的司法监督行为设定“禁区”，而且由于认定标准多样化，间接征收的含义充满不确定性。各个标准切入点不同，关注的利益也不同，在认定时难免有偏向某一方的倾向。仲裁庭为了保证认定结果的合理性，往往会根据案情的特点，同时适用多种标准对东道国的行为进行衡量，很少有仲裁庭采用一个标准。仲裁庭在对多个标准适用时，不同标准的权重比例也会体现出差异。基本不可能将东道国司法监督的行为标准与间接征收的认定标准一一比较。
但是在对东道国司法监督行为被认定为构成间接征收的理由提取公因式后会发现，各个仲裁庭的共识在于，从东道国司法监督行为的不法性去进行分析。这种不法性体现在东道国对国际义务的违反。如Saipem一案的仲裁庭即认为，孟加拉国法院撤销仲裁员权力的行为违背了《纽约公约》第2条所规定的义务。[31]ATA v. Jordan一案的仲裁庭认为，法院错误适用法律宣告仲裁条款无效的行为违背了《纽约公约》第2条规定。[32]换个角度说，东道国司法监督行为的不法性，也是对投资者合理期待的一种侵犯。因此东道国法院在进行司法监督时，有必要保证行为合乎国内一贯的法律实践，并保证对国际义务的遵守，以免被国际仲裁庭认为构成间接征收。
（二）以“提供有效司法途径”标准审查司法监督
在White Industries v. India一案中，投资者在无法证明东道国未及时对国际商事仲裁裁决进行承认与执行的行为构成间接征收和司法不公的情况下，以东道国未能“提供有效司法途径”为由，要求东道国进行赔偿并得到了仲裁庭的支持。可以看出“有效司法途径”适用标准低于司法不公。
“有效司法途径”相较于“司法不公”最大的区别在于，只要东道国法院不能在司法系统内有效执行投资者诉求的行为就可能构成对该义务的违反。从这个角度说，“提供有效司法途径”无论在实体还是程序上都大大降低了对投资者提起申请的门槛。
对于投资者来说，要主张东道国构成司法不公并不容易。仲裁庭对判断东道国法院的行为是否构成司法不公时采取了较严苛的标准。从现有的案例来看，东道国法院行为导致的案件结果并不是认定司法不公是否成立的主要因素，仲裁庭更多的是从程序方面进行分析，从认定东道国法院缺乏程序正义（lack of due process）角度出发。[33]缺乏程序正义，也不是指东道国法院可能犯下的程序性错误——毕竟仲裁庭不是东道国法院的上诉机构，不能就东道国国内法的适用问题进行调查或评价。投资者需要有更高的证明责任和证明标准，必须有足够充分的证据表明东道国法院系统内出现了“根本性的错误”。[34]这种根本性的错误也不等同于裁判结果是否出乎意料，也不要求法院在这个过程中必须存在恶意，仲裁庭依然仅是从法院的行为是否不合适、不可信，缺乏正当程序来作为考虑标准。[35]
但如果是依据“有效司法途径”条款，东道国法院未能有效执行申请人诉求的行为本身就已经符合该条款的要求。仲裁庭不会要求投资者证明东道国的司法系统存在严重缺陷，也不会要求证明东道国政府的行为是一种极端恶劣的违反司法公正的行为。以White Industries v. India一案为例，印度法院长达9年的撤裁程序在法院看来，由于没有证据证明印度法院故意或疏忽导致该拖延，且这种拖延的发生，基于印度司法中案件的积压程度以及一贯实践，是可以预见的，法院在其中并没有犯什么“根本性的错误”，因此尚不构成司法不公。但是仲裁庭认为印度法院这种拖延行为，单从实质结果来看，未能及时给投资者提供纠纷解决的司法途径，直接达到不能提供有效司法途径的标准，因此，仲裁庭裁决印度法院的行为构成对“有效司法途径”条约义务的违反。该标准的适用要求东道国司法监督行为应保证投资者主张诉权渠道的畅通。
四、国际投资仲裁审查司法监督的意义
随着20世纪70年代后期国际商事仲裁的发展，基本上将国际商事仲裁从国内法律和法院的传统束缚中解放出来。[36]仲裁作为一种冲突解决机制，兼具着契约性与司法性。正如学者所言：“合同和司法因素是仲裁的两项重要因素。”[37]无论是哪种因素都离不开司法的监督。《纽约公约》规定了国际商事仲裁运行的基本框架。加入《纽约公约》的国家基本上同意对提交各自法院的载有书面仲裁协议的任何事项通过仲裁解决，他们同意承认和执行外国仲裁裁决，《纽约公约》的目的是在裁决执行阶段将外国仲裁裁决与国家司法审查隔绝开来；在审查为公约所允许时，其重点主要是程序性的，而不是实体性的。加入《纽约公约》的国家基本上放弃了对国际商事仲裁中的法律或事实错误问题的审查，即使是严重错误。《纽约公约》规定的主要实体上的审查是仲裁裁决的执行会否违反公共政策。
但是既有框架下，依然还是会出现《纽约公约》成员国对公约义务和精神违背的情况。作为《纽约公约》成员国之一，英国法院在 Dallah公司一案中审理延时长达10年之久，完全背离了当事人选择以仲裁方式解决争议之初衷，有悖《纽约公约》设立之效力和效率之精神采用非常手段拒绝承认和执行国际商会仲裁院合理之裁决，既给当事人自身带来了巨额损失，也在客观上为各成员国关于国际仲裁承认与执行发展进程设置了障碍，违背《纽约公约》之立法意图。学者针对英国法院的做法提出了一系列的诘问，指责其违反了《纽约公约》的具体规定与精神。[38]但在指责之外，由于司法主权的存在，当事人似乎无法再通过其他渠道对《纽约公约》缔约国提出约束。而采用国际投资仲裁的方式来突破这种司法主权限制，从现有的裁决结果来看，似乎是一个有效的救济途径，并且从长远来看，由于国际投资仲裁的“造法”特性，这种影响可能会更加深远。
事实上，关于对国际商事仲裁司法监督的限度问题，不可能具体地体现在双边投资协定中。投资协定的模板化、就相关概念规定过于简陋、投资协定的碎片化、缔约国在投资仲裁过程中对投资协定解释权的限制等，都使国际投资仲裁庭得以在裁决过程中，突破“国家同意”的范畴并创建新的规则。这些新规则不但适用于已经发生的争端，而且也可能构成解决未来争端的规则。[39]
当前，国际投资仲裁庭依然面临着“合法性危机”，对于当前国际投资仲裁的改革方向，学界形成了两种方向的讨论，包括类比先例制度[40]，或者类比裁判法理（jurisprudence constante）[41]。无论哪一种进路，即使遵守已有的裁决不是一种规范性的法律义务，但当事人和裁判者无可避免地都要承担已有裁决带来的论证负担。[42]在国际投资仲裁对司法监督限度已经形成了一系列裁决的情况下，这些观点未尝不可能成为未来相关国际规则形成的重要影响因素，并进一步促使一国法院变得更倾向于承认与执行国际商事仲裁裁决，同时也推动各国国内法的趋同化过程。
[1] 黄鸿江，中国政法大学国际法学院2018级国际法专业博士研究生。
[2] Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Act, Aticle4(1), available at http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/962001.pdf.
[3] Saipem v. Bangladesh, Fianl Award, pp. 35-40.
[4] Ibid, p. 31.
[5] Ibid, pp. 157-159.
[6] Ibid, para. 141.
[7] “当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此仲裁协定。”
[8] ATA Construction, Industrial and Trading Company v. the Hashemite Kingdom of Jordan, Award of May 18, 2010, pp. 152-158.
[9] Ibid, pp. 125.
[10] Ibid, pp. 132.
[11] White Industries Australia Limited v. Republic of India(UNCITRAL), Final Award of November 30, 2011, para. 12.3.6.
[12] Ibid, para. 14.3.4-14.3.5.
[13] 申黎：《国际商事仲裁的司法介入制度研究》，华东政法大学2012年博士学位论文。
[14] 宋家法：《国际商事仲裁司法审查制度研究》，武汉大学2014年博士学位论文。
[15]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993 年版，第674 页。
[16] 1979 年《英国仲裁法》第3条规定：“如果仲裁裁决中存在法律问题，而且这一问题将影响当事人的实体权益，经由高等法院的批准，当事人可以向该法院提出上诉，要求将上述裁决变更、撤销或者发回重审。”
[17] 乔欣：《中外商事仲裁司法监督范围的比较与借鉴》，载《法制与经济》2009 年第2期。
[18] R. Dolzer, Indirect Expropriation of Alien Property, 1 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal (1986), p.56.
[19] 2004年《加拿大示范双边投资条约》规定：“缔约国确认以下共识：（a）间接征收源于缔约国一方具有相等于直接征收效果的措施或一系列措施，而无须权利的正式转移或彻底占有；（b）缔约国一方的措施或一系列措施是否构成间接征收须依个案事实具体分析，分析应考虑以下因素：（ⅰ）措施或一系列措施的经济影响，但仅缔约国一方措施或一系列措施对投资造不利经济影响的事实不能构成间接征收；（ⅱ）措施或一系列措施对确切的合理投资回报期望的干预程度；（ⅲ）措施或一系列措施的性质。”
[20] R. Dolzer, Indirect Expropriation, New Developments?, Environmental Law Journal, Vol. 11,2002, p.65.
[21] R. Dolzer, op. Cit., p.78.
[22] Suzy H. Nikièma, op. Cit., p.14.
[23] Biloune v. Ghana, Award on Damages and Costs, 30 June 1990- 95 ILR(1995 ), p. 108.
[24] Tecmed v. Mexico,Award,29 May 2003,cited in Plama v. Bulgaria,Award,27 August 2008,p. 192.
[25] See Siemens v. Argentina, Award, 6 February 2007; Starrett Housing Corpo Iran, Iran – US Claims Tribunal, 19 December 1983.
Tecmed v. Mexico (ARB(AF)/00/2), award of May 29, 2003, 43 ILM, 2004, para. 122.
[26] 如东南非共同市场共同投资区域投资协议（COMESA CCIA）第20条第8款就明文规定：“依国家治理权及关于警察权的习惯国际法原则，成员国为保护和加强正当的公共福利，如公共健康、安全和环境所采取的善意管理措施，依本条不应构成间接征收。”
[27] M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge: Cambridge University Press, p.374.
[28] Sea – Land Service Inc v. Iran,6 Iran – US CTR 149, 166 (1984).
[29] Mehanex v. United States, Award. 3 August 2005.
[30] Id.
[31] Saipem v. Bangladesh, Award, para. 167.
[32] ATA Construction, Industrial and Trading Company v. the Hashemite Kingdom of Jordan, Award of May 18, 2010, paras. 152-158.
[33] Jan de Nul v. Egypt, ICSID Case No.ARB/04/13, Award, para 188.
[34] Liman Caspian Oil v. Kazakhstan, ICSID Case No.ARB/07/14, Excerpts of Award, para 268.
[35] Mondev v. US, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award, para 127.
[36] See John R. Allison, Arbitration of Private Antitrust Claims in International Trade: A Study in the Subordination of National Interests to the Demands of a World Market, 18 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol., 1986.369,361.
[37]［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993 年版，第598 页。
[38] 孙宏友、曾仲皙：《〈纽约公约〉精神之伤——再评英法两国法院关于Dallah案之裁定》，载《仲裁研究》2017年第1期。
[39] 齐飞：《论国际争端解决机构的造法——以欧盟法院为例》，载《河南财经政法大学学报》2013 年第2 期。
[40] See Gill, Is There a Special Role for Precedent in Investment Arbitration? 25 ICSID Review-FILJ 87 (2010); Reed,The De Facto Precedent Regime in Investment Arbitration: A Case for Proactive Management, 25 ICSID Review-FILJ95 (2010); Douglas, Can a Doctrine of Precedent Be Justified in Investment Treaty Arbitration?,25 ICSID Review-FILJ 104 (2010).
[41] See A.Bjorklund, Investment Treaty Arbitral Decisions as Jurisprudence Constante, UC Davis Legal Studies Research Paper,158( 2008).
Marc Jacob, Precedents: Lawmaking through International Adjudication,German Law Journal, vol. 12, 2011, pp.1023 －1024.