关于国有建设用地使用权出让合同性质的探析

国有建设用地使用权出让合同（以下简称出让合同）在司法实务中经常出现，对于其到底属于行政协议还是民事合同，全国各地法院对此的认识不一致，甚至同一法院对该问题的认定也前后不一。而且，随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称行政协议规定）出台，对该问题的争议越来越激烈。但是，理清出让合同的性质，对于案件的法律适用、定分止争，意义重大。因此，本文将通过对相关法律规定的分析，对该问题提出相关意见。
一、认定为行政协议的主要依据
通过梳理相关司法案例及理论观点，认为出让合同系行政协议的主要依据、理由如下。
1.2018年7月23日，最高人民法院第一巡回法庭发布的《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》规定“22.国有土地使用权出让协议是否属于行政协议，相关行为引发的争议，应当通过民事诉讼，还是行政诉讼解决。答：国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。理由：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。”从上述最高人民法院第一巡回法庭发布的上述内容来看，其非常明确的将出让合同定性为行政协议，而且属于最典型的行政协议。
2.从出让合同的签订主体来看，一方是作为土地管理单位的自然资源部门，即出让方为行政机关，另一方是国有建设用地使用权的受让方企业，即一般为公司。所以，出让合同的签约主体明显不平等，不符合《民法典》第四百六十四条“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”规定的合同主体要件。而且，出让合同的内容（注：国土资发〔2008〕86号文件中的制式范本为准）中，双方的权利和义务也存在不对等性，其中约定的土地面积、用途、出让年限、规划设计条件等内容，并不是双方协商一致的结果，而是行政机关单方意思表示的结果，作为受让方的公司只能接受或不接受。所以，出让合同的具体内容更多体现的是行政机关的意志。
3.最高人民法院于2019年11月27日颁布了行政协议规定，规定自2020年1月1日起施行。行政协议规定第二条规定“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议”，第二十八条规定“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”，按照上述规定，通过司法解释的形式已经将目前的行政协议的范围予以说明，在不考虑2015年5月1日这一时间节点的情况下，行政协议的范围已经非常清楚，从字面直观来看，出让合同似乎并不在规定的范围内。但是，争议在于行政协议规定第二条中规定的“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”，因出让合同所规定的国有建设用地使用权也属于国有自然资源，故认为出让合同属于行政协议的范围。
二、认定为民事合同的主要依据
在司法实务中，将出让合同认定为民事合同的观点和意见也比较多，具体分别如下。
1.2020年12月29日，最高人民法院下发了《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号），该通知载明“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对当事人诉争的法律关系性质进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段”，其中第86个案由为建设用地使用权合同纠纷，在该项下还有另个案由，具体分别为“建设用地使用权出让合同纠纷”和“建设用地使用权转让合同纠纷”，即建设用地使用权出让合同纠纷属民事纠纷。从上述规定可知，最高人民法院将建设用地使用权出让合同纠纷确定了独立的案由，且依法正在适用。
2.针对国有土地使用权合同纠纷案件的审理，最高人民法院于2005年6月18日颁布实施了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号），该解释第一条规定“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”按照上述司法解释规定，土地使用权出让合同系民事合同。该司法解释在2020年12月29日进行修订（法释〔2020〕17号），修订后的解释在2021年1月1日起实施，该解释规定“为正确审理国有土地使用权合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释”。从上述司法解释的内容可以明确的知晓，即便是在民法典颁布实施以后，最高人民法院在出台的正式司法解释中也已将出让合同定性为民事合同。
3.国有建设用地使用权系《民法典》所规定的用益物权。《民法典》第三百四十八条规定“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（一）当事人的名称和住所；（二）土地界址、面积等；（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（四）土地用途、规划条件；（五）建设用地使用权期限；（六）出让金等费用及其支付方式；（七）解决争议的方法。”按照上述法律规定，建设用地使用权作为一种用益物权，其可以通过出让等方式取得，且在订立建设用地使用权出让合同时，也已经明确了合同的具体内容，因此，将涉案土地出让合同确定为民事合同，符合《民法典》的规定。
4.出让合同的订立及内容均体现为民事法律关系。按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律规定，土地出让合同多采用招拍挂方式，双方须按照要约—承诺的合同签订方式，并就相关土地使用权的出让条件进行协商。就是否最终签订出让合同而言，双方不存在管理与服从的关系，出让方不能强迫对方与之签订出让合同，受让人也并无义务签订出让合同，且土地出让的价格多由市场决定，而非行政机关确定。同时，就土地出让合同的内容而言，原国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（国土资发[2008]86号）予以明确，合同所约定的权利义务、违约责任、纠纷解决方式等，均系普通民事合同的一般性内容，没有任何强制与被强制、管理与被管理的内容，虽然合同中的部分条款涉及到行政管理的内容，但并不妨碍其民事合同的根本属性。
三、分析及意见
通过上述各方的观点和意见可知，关于出让合同定性的问题，各方都有较为充足的意见予以支持，但仔细分析其中的内容也可以看到，在认定其法律性质时所适用依据的效力等级存在较大区别。因此，我们认为，应当以法律、司法解释、司法文件的效力等级作为确定合同性质的依据，即应当以《民法典》为基础，以司法解释作为重点，并以相关司法文件为辅助进行分析、判断。《民法典》虽然没有就出让合同是否属于民事合同给出答案，但其规定的内容是相关下位法（包括司法解释）制定、实施、执行的依据，在贯彻执行《民法典》规定的过程中，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是对《民法典》一以贯之的结果，因此，按照《民法典》及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将出让合同定性为民事合同更符合立法精神，也更能够体现立法的本意。虽然最高人民法院第一巡回法庭有不同意见，但其是在《民法典》颁布之前，且与上述司法解释的内容相冲突，其规定的内容不应当被继续执行。