前言
近年来，随着全球互联网的发展以及电脑、智能手机、平板电脑等电子设备的更新换代，网络游戏载体、类型不断丰富，市场规模逐步扩大。打开各类软件，我们经常能看到形形色色的游戏广告。与之相对的，因网络游戏著作权侵权而引发的纠纷频频发生，形式也越来越多样化，其中针对网络游戏宣传广告中侵权的纠纷也日渐增加。近年来，越来越多游戏公司通过买量宣传来迅速吸引玩家，买量宣传通常指通过在除应用商店外的渠道进行广告投放，往往一个游戏以多个渠道包进行推广（以安卓系统为例，除在google play渠道下载外，还可以通过应用宝、百度、Tap Tap等渠道推广及下载游戏），推广的素材也不一定用本游戏的，有些甚至就直接以其他游戏素材进行推广，追求效果为先，例如网易的梦幻西游网游界面就经常被各类西游类小游戏作为素材进行推广。投放方式一般也为信息流广告的投放，即通过相关平台向特定用户群定向推送广告。
本文通过梳理相关司法判例及法律规定，拟对于网络游戏买量宣传所涉的争议中的常见法律问题进行解析，包括（1）案由的选择；（2）被告的选择；（3）管辖法院的选择；（4）如何进行证据留存；（5）如何确定损失金额。为便于读者更直观理解相关问题，我们假设一种情形以便更具针对性解析相关问题。
假设：A公司发现某短视频平台广告中的游戏宣传内容在游戏登陆页面使用A公司某游戏的宣传，广告落地页指向一款微信小游戏。该游戏有公众号，公众号认证主体和开发公司均为霍尔果斯的B公司；广告投放主体为江西C公司，微信小游戏登陆页面展示的版号所有方为上海D公司，展示的著作权人为江苏E公司。若A公司欲进行起诉，应选择何种案由？应将哪些主体列为被告？应由哪个法院管辖？如何取证？应主张多少金额？
一、案由的选择
解析
在分析应选择何种案由进行起诉时，我们需要先分析本案中的侵权行为侵犯了哪些权利，结合假设背景，通常A公司游戏宣传中至少会出现游戏名称、游戏角色形象及游戏画面等元素，因此本案中的侵权行为侵犯了如下权利，一为侵犯游戏名称的商标权，二为侵犯针对游戏角色的著作权，三为实施混淆行为的不正当竞争行为侵犯了诚实信用原则和商业道德。
针对假设中同一侵权行为侵犯三种权利的，由于商标、著作权及反不正当竞争行为均为知识产权保护路径，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中“不正当竞争纠纷”一节中的说明“实践中，当事人往往以侵犯某类知识产权加不正当竞争的案由起诉。有的法院要求作为两个案件分别起诉、分别立案、分别审理、分别裁判，有的法院则作为一个案件予以审理。不论如何受理和审理，在案由上虽然是“侵害某类知识产权纠纷”和“不正当竞争纠纷”两个案由，但从方便诉讼和方便审理的原则出发，可以合并审理”并结合目前的审判实践，针对同一侵权行为，A公司可以同时选择如下案由提出主张：
适用商标侵权
网络游戏产品既属于一种国家工商行政管理总局商标局授权的“计算机软件”（第9类）商品，也属于一种“提供在线游戏”（第41类）服务。当权利人在第9类、第41类均完成商标注册后，权利人即对游戏名称享有商标专用权，并有权对任何侵犯商标权的行为进行维权。且，对权利人仅申请前述之一商标的特殊情形，广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）2020》（下称《指引》）作为针对网络游戏的审判指引文件，对当事人举证等细节或特殊情形适用均有参考性，其第二十六条第三款明确规定“原告注册商标仅核定使用在《类似商品和服务区分表》第9类或第41类的情形，一般不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断”。
适用著作权侵权
网络游戏角色形象作为游戏元素之一，实践中一般被视为《著作权法》上的美术作品，美术作品是以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品，在未经A公司许可的情况下，擅自使用带有A公司游戏角色形象的画面进行宣传涉及侵犯著作权人复制权、信息网络传播权。
适用不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。在未经A公司许可的情况下，擅自使用A公司游戏进行宣传并通过相关链接指引到其他游戏的行为符合前述第六条第（一）项擅自使用商标、（四）项混淆行为的构成要件。
二、被告的选择
解析
在明确A公司可以同时主张商标、著作权及不正当竞争侵权的前提下，针对前述侵权行为，游戏版权所有公司、运营主体及版号所有方作为侵权游戏的共同运营主体及游戏推广主体，短视频平台作为侵权广告的发布主体，在相关主体未提交反证证明其未实施侵权行为的前提下，均可作为侵权行为的实施主体，构成共同侵权1，A公司可要求所有相关方承担连带责任，该种策略不仅可提高最终判决得到执行几率，亦可提高在诉讼阶段与各被告达成和解的几率。
三、管辖法院的选择
解析
针对网络侵权纠纷，根据《民事诉讼法》的一般规定及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，应由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖2，由于存在多个被告住所地，为确定管辖地，我们建议以侵权行为地人民法院作为管辖法院。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条、第二十五条3，被侵权人住所地作为侵权结果发生地，被侵权人住所地法院是最为明确的管辖法院。
因此，我们建议直接向A公司住所地人民法院提起诉讼，一是便于A公司提起诉讼及参与庭审，二是作为侵权结果发生地，A公司所在地亦是审理本案最适宜的法院，即便被告提起了管辖权异议，该等异议亦基本会被驳回。
四、如何进行证据留存
解析
由于网络游戏买量推广投放方式一般也为信息流广告的投放，即通过相关平台向特定用户群定向推送广告，且买量推广方式持续时间通常较短，因此需要在发现有侵权行为时尽快采取存证措施，目前可采取以下证据留存方式：
办理证据保全公证
尽管目前证据保全公证处理类似信息流广告侵权的证据保全存在一定困境，例如传统证据保全公证一般要求在公证人员见证下，在公证处网络下使用清洁设备固定侵权行为事实，但基于信息流广告存在对用户的定向筛选、定量以及不定时的投放模式，因此只能使用具体人员的设备进行证据保全公证。被告可能会以公证设备非清洁设备，存在预置程序的可能质疑公证的真实性。但是，在司法实践中（如（2014）京知民初字第1号案），若被告提出异议时未对异议结论加以证明的，法院基本会认可公证书的真实性。
使用第三方在线存证平台
2020年5月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的”首次明确了中立第三方平台存证的电子数据的法律效力。经过检索，在目前已生效的司法判例中，各级人民法院认可的第三方存证平台包括，联合信任时间戳服务中心、司法联盟链等多家第三方存证平台，在无足以反驳的相反证据，法院均认可第三方存证平台所存证证据的真实性。
例如在(2021)渝01民终4845号判决书中法院认定“关于对证据《电子数据取证证书》的认定问题，对此本院认为，当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认”。
五、如何确认损失金额
解析
目前网络游戏买量宣传争议下，由于原告损失和被告获益均难以判断，目前案例多以法官酌定在法定范围内确定判赔金额（目前《著作权法》《商标法》及《反不正当竞争法》下的最高赔偿额均为500万元）。如原告可以提供其商标或著作权许可他人使用的正常费用的，一般可以先以许可费用作为原告的损失进行主张。若不存在许可费用的，法院在酌情确定赔偿数额时，一般以被侵权注册商标的使用状况、商标及著作权知名度、被侵权游戏的知名度及营利情况、侵权游戏经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度等因素来酌情确定侵权公司所应承担的赔偿数额。
实践中，我们建议A公司先以一个较低金额主张以降低诉讼成本，在诉讼中可申请法院调取被告流水或要求被告主动提供经营流水，并根据被告的举证情况进一步变更诉请。
在(2019)沪73民终130号案中，点点乐公司提供了18183游戏库、4399游戏吧、7K7K小游戏等游戏网站、推广平台、合作媒体，以及被告官方微信、官方网站等渠道的宣传、推广截图以证明被告方的侵权规模，并通过证据开示和举证妨碍的规定证明被告刻意隐瞒游戏收入的主观故意，最终二审成功改判，获得了300万元的高额判赔。
六、结语
随着短视频平台及各类软件的蓬勃发展，过去两年是网络游戏买量宣传市场高速发展阶段，由此引发的纠纷在未来必然会大量增加。而网络游戏宣传侵权案件虽然看似事实明确，其在确定案由、选择被告、定性、赔偿等阶段均有极多的细节和技巧，在知识产权惩罚性赔偿制度逐步推广适用的大背景下，被侵权公司主动出击维权会越来越多，本文旨在为该类诉讼常见问题提供简要解析。
1.《民法典》第一千一百六十八条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；
《民法典》第一百七十八条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条规定“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
第二十五条规定，信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
近年来，随着全球互联网的发展以及电脑、智能手机、平板电脑等电子设备的更新换代，网络游戏载体、类型不断丰富，市场规模逐步扩大。打开各类软件，我们经常能看到形形色色的游戏广告。与之相对的，因网络游戏著作权侵权而引发的纠纷频频发生，形式也越来越多样化，其中针对网络游戏宣传广告中侵权的纠纷也日渐增加。近年来，越来越多游戏公司通过买量宣传来迅速吸引玩家，买量宣传通常指通过在除应用商店外的渠道进行广告投放，往往一个游戏以多个渠道包进行推广（以安卓系统为例，除在google play渠道下载外，还可以通过应用宝、百度、Tap Tap等渠道推广及下载游戏），推广的素材也不一定用本游戏的，有些甚至就直接以其他游戏素材进行推广，追求效果为先，例如网易的梦幻西游网游界面就经常被各类西游类小游戏作为素材进行推广。投放方式一般也为信息流广告的投放，即通过相关平台向特定用户群定向推送广告。
本文通过梳理相关司法判例及法律规定，拟对于网络游戏买量宣传所涉的争议中的常见法律问题进行解析，包括（1）案由的选择；（2）被告的选择；（3）管辖法院的选择；（4）如何进行证据留存；（5）如何确定损失金额。为便于读者更直观理解相关问题，我们假设一种情形以便更具针对性解析相关问题。
假设：A公司发现某短视频平台广告中的游戏宣传内容在游戏登陆页面使用A公司某游戏的宣传，广告落地页指向一款微信小游戏。该游戏有公众号，公众号认证主体和开发公司均为霍尔果斯的B公司；广告投放主体为江西C公司，微信小游戏登陆页面展示的版号所有方为上海D公司，展示的著作权人为江苏E公司。若A公司欲进行起诉，应选择何种案由？应将哪些主体列为被告？应由哪个法院管辖？如何取证？应主张多少金额？
一、案由的选择
解析
在分析应选择何种案由进行起诉时，我们需要先分析本案中的侵权行为侵犯了哪些权利，结合假设背景，通常A公司游戏宣传中至少会出现游戏名称、游戏角色形象及游戏画面等元素，因此本案中的侵权行为侵犯了如下权利，一为侵犯游戏名称的商标权，二为侵犯针对游戏角色的著作权，三为实施混淆行为的不正当竞争行为侵犯了诚实信用原则和商业道德。
针对假设中同一侵权行为侵犯三种权利的，由于商标、著作权及反不正当竞争行为均为知识产权保护路径，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中“不正当竞争纠纷”一节中的说明“实践中，当事人往往以侵犯某类知识产权加不正当竞争的案由起诉。有的法院要求作为两个案件分别起诉、分别立案、分别审理、分别裁判，有的法院则作为一个案件予以审理。不论如何受理和审理，在案由上虽然是“侵害某类知识产权纠纷”和“不正当竞争纠纷”两个案由，但从方便诉讼和方便审理的原则出发，可以合并审理”并结合目前的审判实践，针对同一侵权行为，A公司可以同时选择如下案由提出主张：
适用商标侵权
网络游戏产品既属于一种国家工商行政管理总局商标局授权的“计算机软件”（第9类）商品，也属于一种“提供在线游戏”（第41类）服务。当权利人在第9类、第41类均完成商标注册后，权利人即对游戏名称享有商标专用权，并有权对任何侵犯商标权的行为进行维权。且，对权利人仅申请前述之一商标的特殊情形，广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）2020》（下称《指引》）作为针对网络游戏的审判指引文件，对当事人举证等细节或特殊情形适用均有参考性，其第二十六条第三款明确规定“原告注册商标仅核定使用在《类似商品和服务区分表》第9类或第41类的情形，一般不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断”。
适用著作权侵权
网络游戏角色形象作为游戏元素之一，实践中一般被视为《著作权法》上的美术作品，美术作品是以线条、色彩或者其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品，在未经A公司许可的情况下，擅自使用带有A公司游戏角色形象的画面进行宣传涉及侵犯著作权人复制权、信息网络传播权。
适用不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。在未经A公司许可的情况下，擅自使用A公司游戏进行宣传并通过相关链接指引到其他游戏的行为符合前述第六条第（一）项擅自使用商标、（四）项混淆行为的构成要件。
二、被告的选择
解析
在明确A公司可以同时主张商标、著作权及不正当竞争侵权的前提下，针对前述侵权行为，游戏版权所有公司、运营主体及版号所有方作为侵权游戏的共同运营主体及游戏推广主体，短视频平台作为侵权广告的发布主体，在相关主体未提交反证证明其未实施侵权行为的前提下，均可作为侵权行为的实施主体，构成共同侵权1，A公司可要求所有相关方承担连带责任，该种策略不仅可提高最终判决得到执行几率，亦可提高在诉讼阶段与各被告达成和解的几率。
三、管辖法院的选择
解析
针对网络侵权纠纷，根据《民事诉讼法》的一般规定及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，应由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖2，由于存在多个被告住所地，为确定管辖地，我们建议以侵权行为地人民法院作为管辖法院。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条、第二十五条3，被侵权人住所地作为侵权结果发生地，被侵权人住所地法院是最为明确的管辖法院。
因此，我们建议直接向A公司住所地人民法院提起诉讼，一是便于A公司提起诉讼及参与庭审，二是作为侵权结果发生地，A公司所在地亦是审理本案最适宜的法院，即便被告提起了管辖权异议，该等异议亦基本会被驳回。
四、如何进行证据留存
解析
由于网络游戏买量推广投放方式一般也为信息流广告的投放，即通过相关平台向特定用户群定向推送广告，且买量推广方式持续时间通常较短，因此需要在发现有侵权行为时尽快采取存证措施，目前可采取以下证据留存方式：
办理证据保全公证
尽管目前证据保全公证处理类似信息流广告侵权的证据保全存在一定困境，例如传统证据保全公证一般要求在公证人员见证下，在公证处网络下使用清洁设备固定侵权行为事实，但基于信息流广告存在对用户的定向筛选、定量以及不定时的投放模式，因此只能使用具体人员的设备进行证据保全公证。被告可能会以公证设备非清洁设备，存在预置程序的可能质疑公证的真实性。但是，在司法实践中（如（2014）京知民初字第1号案），若被告提出异议时未对异议结论加以证明的，法院基本会认可公证书的真实性。
使用第三方在线存证平台
2020年5月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的”首次明确了中立第三方平台存证的电子数据的法律效力。经过检索，在目前已生效的司法判例中，各级人民法院认可的第三方存证平台包括，联合信任时间戳服务中心、司法联盟链等多家第三方存证平台，在无足以反驳的相反证据，法院均认可第三方存证平台所存证证据的真实性。
例如在(2021)渝01民终4845号判决书中法院认定“关于对证据《电子数据取证证书》的认定问题，对此本院认为，当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认”。
五、如何确认损失金额
解析
目前网络游戏买量宣传争议下，由于原告损失和被告获益均难以判断，目前案例多以法官酌定在法定范围内确定判赔金额（目前《著作权法》《商标法》及《反不正当竞争法》下的最高赔偿额均为500万元）。如原告可以提供其商标或著作权许可他人使用的正常费用的，一般可以先以许可费用作为原告的损失进行主张。若不存在许可费用的，法院在酌情确定赔偿数额时，一般以被侵权注册商标的使用状况、商标及著作权知名度、被侵权游戏的知名度及营利情况、侵权游戏经营规模及侵权情节、侵权持续时间、侵权后果、主观恶意程度等因素来酌情确定侵权公司所应承担的赔偿数额。
实践中，我们建议A公司先以一个较低金额主张以降低诉讼成本，在诉讼中可申请法院调取被告流水或要求被告主动提供经营流水，并根据被告的举证情况进一步变更诉请。
在(2019)沪73民终130号案中，点点乐公司提供了18183游戏库、4399游戏吧、7K7K小游戏等游戏网站、推广平台、合作媒体，以及被告官方微信、官方网站等渠道的宣传、推广截图以证明被告方的侵权规模，并通过证据开示和举证妨碍的规定证明被告刻意隐瞒游戏收入的主观故意，最终二审成功改判，获得了300万元的高额判赔。
六、结语
随着短视频平台及各类软件的蓬勃发展，过去两年是网络游戏买量宣传市场高速发展阶段，由此引发的纠纷在未来必然会大量增加。而网络游戏宣传侵权案件虽然看似事实明确，其在确定案由、选择被告、定性、赔偿等阶段均有极多的细节和技巧，在知识产权惩罚性赔偿制度逐步推广适用的大背景下，被侵权公司主动出击维权会越来越多，本文旨在为该类诉讼常见问题提供简要解析。
1.《民法典》第一千一百六十八条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；
《民法典》第一百七十八条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。
第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条规定“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
第二十五条规定，信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人住所地。