股权代持于破产

对实际出资人破产引起股权代持的后续问题因在实务中尚无明确法规规制，故笔者认为宜以利益平衡原则来解决。
实际出资人的破产管理人应依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称：《破产法》）第十八条的规定对代持股的协议进行解除。名义（代持）股东所涉债权事项可参照股权转让等法规，破产债务人或其债权人能以代位的形式向实际出资人主张，其后所得的债权分配额如不是足额的，仍能向名义股东主张其未受偿的部分。
股权代持在现实社会中多发，产生其的原因或是实际出资人不愿显名或是法规禁止实际出资人进行出资等。由其引发的诸多纠纷源自商事外观、公示原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）中对股权代持问题进行规范与阐释。代持股协议是指由实际出资人出资，名义股东行使股权，实际出资人享受股权收益的隐名持股的合意。分析代持股协议的性质，有声音认为股权代持属委托持股即是委托代理行为，是实际出资人用他人名义代其履行股东权利义务之形式，代持股协议应受《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）委托合同章节规制，委托代理有显名代理和隐名代理之分，当公司或其他股东不知有该实际出资人，该股权代持属隐名代理，当公司或其他股东知晓此代持股协议，该股权代持属显名代理。另有声音认为股权代持属信托法律关系，其中显名股东具股东资格并行使股东权利，依信托法规处理其与实际出资人之间的关系，即在公司治理中，公司或其他股东只需与股东登记薄上的股东对接事务。域内实务中，实际出资人的意志是全部体现在公司事务中，表象上是由名义股东作出表示的，即由名义股东将公司股东会或董事会的议案等事项向实际出资人汇报，由实际出资人作出决策，并将实际出资人的意思转达给公司，实际出资人需依代持股协议将认缴的注册资金交付名义股东，由其代缴出资，并按约定向名义股东支付报酬。故在实务中从委托代理的角度更能解决此类纠纷。实际出资人在显名代理关系下请求确认股东资格的，因公司、其他股东已知实际出资人和名义股东间的股权代持关系，故易获人民法院地支持，如在隐名代理关系下，实际出资人请求确认其股东资格，应依《中华人民共和国公司法》（以下简称：《公司法》）第六十六条的规定，需经过半数的其他股东同意。本案的委托代理合同是否在《破产法》第十八条赋予管理人的合同解除权之适用范围，即管理人能否将本案的委托代理合同归类在双方均未履行完毕的合同范围内，代持股协议的性质属委托合同，委托合同属双务合同，即名义股东以自己的名义代实际出资人参与公司事务，实际出资人向名义股东支付代持股期间的报酬等，双方需履行的义务是对等的，故代持股协议应为双务合同。笔者认为当实际出资人进入了破产程序，应限制管理人选择继续履行合同，在公司资本认缴制的情境下，如管理人选择继续履行本案合同，当其公司章程规定的出资期限尚未届满，实际出资人可能并未向名义股东给付出资款，名义股东考虑到本案公司、公司债权人可能基于商事外观主义而要求名义股东履行出资义务，在管理人要求名义股东履行出资义务时，名义股东可要求管理人提供担保。我国《民法典》第九百三十四条至第九百三十六条载明委托人或受托人破产属委托合同终止的法定事由。笔者认为在实际出资人破产时，管理人接管、处分实际出资人财产，实际出资人在法律上已经丧失了管理债务人财产的能力，委托合同应终止。管理人如选择继续履行合同，管理人有可能应名义股东的请求而为其提供担保，继续履行该合同所生之债依法理应属共益债务。继续履行合同的，名义股东持公司股权和实际出资人参与公司治理的状态如初。管理人在对外处置本案股权时有释明股权代持的职责，特别之处是：买受人购得本案股权后是获得实际出资人的角色，其只有经公司其他股东过半数同意后才能获得股东资格。买受人购得本案的该“股权”，其实质上是承继前实际出资人与名义股东间的权利义务。如管理人解除代持股协议，因代持股协议是实际出资人与名义股东之间的合意，该协议不能约束第三人，解除代持股协议后，实际出资人貌似可直接持有公司股权，但公司是以股东名册确认股东身份的，股权变更是需经公司其他股东过半数同意，当公司其他的股东对该股权代持知情的，公司应支持其确认股东资格的请求，此符合有限公司人合性的特征。如公司其他股东不知该股权代持事项的，实际出资人获得股东资格就需其他股东过半数同意，如其不同意，案涉股权仍属名义股东，如实际出资人要求载入公司股东名册未果，股东身份仍属显名股东，两者间的纠纷鉴于合同的相对性，故不影响该代持股协议之外的案涉公司及其他不同意实际出资人载入股东名册的股东。因实际出资人的出资期限未到，而实际出资人又进入了破产程序，使名义股东因未收到实际出资人的出资款，故其无法向公司缴纳出资款。但名义股东基于代持股协议产生的债权因实际出资人已进入破产程序而到期，而名义股东对案涉公司的出资义务尚未到期，会有名义股东向实际出资人主张权利的事项，名义股东此时对实际出资人的追偿权尚未形成，笔者认为名义股东能以尚未履行的出资款为限向实际出资人的管理人申报债权，是参照《破产法》第五十一条第二款对将来求偿权的规定，即出资属须履行的义务，即便名义股东的出资期限未至。因股权代持，案涉公司及其债权人不能直接向实际出资人的管理人申报债权，名义股东代实际出资人履行出资义务属必然发生的行为，故应允许名义股东以出资额为限向实际出资人的管理人申报债权。名义股东负有《公司法》上的向案涉公司缴纳出资的义务，不会因名义股东与实际出资人间的代持股协议而免除名义股东的法定义务，即使解除代持股协议，名义股东的出资义务也存在。
名义股东的案涉追偿权在实际出资人的破产程序中是作为共益债务还是作为破产债权进行清偿，有观点认为：管理人解除合同，合同相对方要求恢复原状所产生的权益应作为共益债务清偿，即合同解除后的返还请求权属物的返还，应优于普通债权，股权代持情形下宜属不当得利返还请求权，依《破产法》第四十二条之规定，宜认定为共益债务。还有观点认为：合同解除后，未履行的部分不需履行，已履行部分的债务作为新债务，属债的返还请求权，而将名义股东的债权认定为共益债务，其会减损破产企业其它债权人分得的金额。如依第二种观点，将名义股东的债权认定为普通债权，名义股东基于代持股协议，因实际出资人进入破产程序而使名义股东替实际出资人出资，其追偿只能通过债权申报以获很低的受偿额度，不利于名义股东与其他债权人的利益平衡。如参照股权让与担保制度，将股权作为担保物，公司股权虽登记在名义股东名下，但实际所有权人仍为破产企业，在实际出资人破产时，名义股东向管理人申报债权，获得了债权人的地位。当代持股协议引发纠纷时，当事人已有将股权视作担保物的合理意识，在名义股东与破产企业债权人利益平衡的要求下，将股权作担保物，能较好地处理名义股东与实际出资人之纠纷。名义股东的清偿数额以担保物价值为限，若名义股东已履行的出资款项高于股权价值的，则以股权价值为限优先清偿名义股东的债权，超出部分作为普通债权进行认定。若股权价值高于出资款项的，则清偿数额应以被担保的债权全额为准，即名义股东已经履行的出资款项，多余部分应作为债务人财产。在破产程序中，对实际出资人显名的限制将随股权对外转让而解除。代持股协议解除后，实际出资人对外转让股权也需名义股东配合。当管理人认定名义股东债权时，如名义股东的债权实现与股权价值锁定，名义股东便不排斥股权转让，管理人拍卖股权时先向公司其他股东书面告知其在同等条件下享有优先购买权，若公司其他股东向管理人主张优先购买权，名义股东直接将股权转让给公司其他股东即可，若公司其他股东不主张优先购买权，则管理人公开拍卖的股权在名义股东的配合下，能够顺利地过户至买受人名下，名义股东的债权也能够部分得以实现。因保证人能以将来的求偿权向管理人申报债权，债权人随时可以向保证人主张权利，如债权人向人民法院申请保全债权分配款，保证人对债权分配款的权利就有限制，管理人清偿名义股东的债权，同时产生名义股东需向标的公司补足出资的责任。随之而来的风险是因名义股东获得管理人分配的债权款是依名义股东需承担出资义务，即名义股东是以其将来求偿权来申报债权的，如管理人分配给名义股东债权金额后，但未届公司规定的出资期限，可能发生名义股东不缴纳出资而将债权分配款挪作他用的风险。管理人可延迟名义股东的债权分配时间至最后分配之日，用以防范名义股东擅用债权分配款的风险，但当公司规定的出资期限在破产最后分配日未届至的，相应风险由公司承担。处理名义股东与实际出资人间的股权代持纠纷时，虽可参照股权让与担保制度，但该“名义股东”与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称：《民法典担保制度解释》）第六十九条表述的“名义股东”在概念和产生的基础有别，一种是公司法上的概念，另一种是因债法而生的概念，《民法典担保制度解释》第六十九条系以债权债务存在为前提，债权人为担保自身债权的实现，采用股权让与的方式保障自身债权，故该名义股东是担保权人，股东让与人不丧失股东资格和股东权利，债权人也无权行使股东权利。因有限责任公司办理变更股权登记，需通知其他股东行使优先购买权，债务人或债权人均会告知其他股东该股权变更之目的，纵然债权人在公司股东登记薄上显名，其名义股东的地位不能对抗公司或其他股东。但是代持股协议中的名义股东与上述并不相同，代持股协议是建立在名义股东与实际出资人的信赖关系，公司或其他股东对该股权代持可能不知情，即便是知情，基于商事外观主义也不能对抗公司债权人。如从《民法典担保制度解释》第六十九条之角度去处理破产程序中的债权债务问题，会导致名义股东不承担出资责任。笔者认为于破产程序中应按《公司法》和《破产法》之规定处理名义股东与实际出资人之间的协议，即名义股东履行其出资义务后，其因出资形成的追偿权之债权价值应以股权价值为限。
公司出资期限届满，名义股东未缴纳出资，当公司向名义股东追缴出资时，名义股东有权向公司披露股权代持关系，公司能向名义股东追缴出资，也能向实际出资人的管理人申报债权，该债权属普通债权。公司或其债权人请求名义股东承担出资责任就形成债权，而名义股东怠于向实际出资人的管理人申报债权时，公司或其债权人可基于债权人代位权向实际出资人的管理人申报债权，如名义股东向公司披露了股权代持，公司也选择了向实际出资人的管理人申报债权，那么公司的债权人就不能行使债权人代位权。当实际出资人破产终结后，因破产程序中的债权一般无法获得全额清偿，依《民法典》第五百三十七条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。即标的公司或公司债权人、名义股东、实际出资人之间债权债务关系终止的时间是债权人接受履行之日，就是债权人通过代位权向实际出资人主张权利时，破产分配通常仅清偿部分债务，对于未清偿的部分，公司或债权人与名义股东、名义股东与实际出资人之间的权利义务仍存在，名义股东向实际出资人主张的权利和债权人向名义股东主张的权利应一致，当债权人在破产程序中获得相应清偿时，名义股东与实际出资人之间的权利义务应相应消灭，公司或债权人可就未获履行部分继续向名义股东主张权利。
笔者对代持股协议的合法性、合理性皆持异议，但我国公司实务中推定其类属委托代理，在代持股协议解除后，对名义股东的权利既应保护也应兼顾公平，即既保障名义股东之权利也平衡名义股东与其他债权人之间的利益，在实际出资人破产情形下的代持股协议所衍生事项的解决思路还需在《破产法》等法规领域中探索。