疫情期间打击哄抬物价必须依法行政

卖个口罩，多大罪过，可能被罚300万元。据报道1月23日北京市丰台区市场监管局向某药店送达《行政处罚听证告知书》，拟作出罚款300万元的行政处罚。3月5日，国家市场监管总局派出工作组调查，东莞市大成过滤材料有限公司在上游原材料价格未明显上涨情况下，2月底至3月初生产熔喷布（生产口罩使用）5.5吨，将价格由之前的每吨2万元抬高至每吨18万元向中间商饶某销售。饶某以每吨30万元的价格向深圳市缤纷时尚运动用品有限公司销售，该公司以每吨45万元的价格销售给深圳市百力和纺织品有限公司。市场监管总局认为东莞市大成过滤材料有限公司、饶某、深圳市缤纷时尚运动用品有限公司均涉嫌构成哄抬价格违法行为，依法立案调查。涉嫌犯罪的，将移送公安机关追究刑事责任。
2020年2月1日，国家市场监督管理总局出台《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称疫情期间指导意见），该指导意见的对象是省级市场监督管理机关，目的是“强化和规范各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为”，有效期至疫情结束。该意见是市场监管系统内部的文件，在法律文件等级上算不上行政法规和部门规章，其内容涉及到具体处罚时引用的是《价格违法行为行政处罚规定》（简称价格处罚规定），这是没有问题的。
笔者认为有问题的是该意见认定的哄抬价格违法行为过于宽泛，容易误伤，损害正常的市场交易。《疫情期间指导意见》把不属于《价格处罚规定》第六条第三项规定的行为认定为哄抬价格违法行为，超出合理的法律解释范围。先看一下《价格处罚规定》第六条对哄抬价格行为的规定，该条列举三项经营者的违法行为：（一）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；（二）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
可以看出第三项属兜底条款，可供执法部门进一步解释，对不属于前两种情形的哄抬价格行为，市场监管机关可以引用第三项作为处罚依据。根据公开的典型案例，市场监管部门的处罚依据大多也是《价格处罚规定》第六条第三项。笔者分析，适用第三项进行处罚，必须有“利用其他手段”的行为去哄抬价格，正如前两项所列的内容，经营者主动的捏造、散布涨价信息,或者囤积居奇，对这些行为进行处罚。笔者理解如果经营者没有采取任何行为去抬高价格，只是顺势而为、随行就市，就不应该受到处罚，“售卖行为本身”不能受到处罚。当然，我说的是没有政府限价、专卖管制等特殊情形。
以口罩、熔喷布（生产口罩的一种材料）为例，价格上涨是供需关系导致的市场行为，是客观规律，执法机关能够不尊重客观规律吗？涨价当然有坏处，坏处就是——价格高了，涨价没有好处吗？笔者能想到的价格上涨的好处有：
1、刺激生产者加大马力扩大产能，或者吸引之前不生产口罩的厂家生产口罩，比如富士康、比亚迪生产口罩，促使中石化多生产熔喷布。
2、体现物品价值，提高使用效率。举例来说:一家药店有一万只口罩，疫情期间人人需要口罩，需求大增，如果价格很便宜（不让涨价），首先肯定会有抢购，其次会造成浪费。比如本来张三只需要十只口罩，那可能他就买一百只，用不了在家存着呗，如此一来其他有需要的人就会买不到口罩。
3、刺激销售者在疫情期间加班加点进行流通，想法设法的扩大进货渠道，比如说异地调配，或者从国外寻找进货渠道。
市场监管机关稳定物价的心情和出发点是毋庸置疑的，肯定是利于人民群众的，笔者是双手赞成，但是一定要依法行政，从严从重从快也得在法律许可范围内进行。
笔者认为《疫情期间指导意见》的第五条扩大了哄抬价格违法行为的情形。先看一下第五条的规定，经营者有四种情形可被视为哄抬价格违法行为：
（一）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；
（二）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的；
（三）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；
（四）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。
经营者有本条第（三）项情形，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。本条第（四）项“大幅度提高”，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。
前两项列举的行为没有在曝光的案例中出现，曝光案例涉及最多的是第三项。按照第三项，如果经营者在疫情期间销售口罩等防疫用品以及基本民生商品，获得的毛利率超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率的，就被认定为哄抬价格违法行为，这就是“高额利润”=“哄抬物价”的认定，即使没有实际卖出，面临的处罚最高可达300万元。实际上，高额利润是中性词，法律不应当禁止，哄抬物价是贬义词，会受到法律处罚。第五条第二款虽然规定“未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚”，但是怎么理解“未造成实际危害后果”很不明确，监管部门对此没有解释。从公布的典型案例来看，监管部门大多是从重处罚，没有提到提价行为会造成哪些“实际危害后果”以及哪些提价行为“未造成实际危害后果”，感觉这一条在当前形势下没有适用空间。
《疫情期间查处意见》是市场监管机关内部文件，指导对象是各级市场监管机构，作为被处罚对象的经营者不知道这个文件很正常，甚至都没有义务去了解这个文件。2020年1月25日，国家市场监督管理总局发布《关于坚决维护防疫用品市场价格秩序的公告》（以下简称《防疫价格公告》），这个公告面向的对象是经营者、群众、市场监管部门，公告内容很简单，就四条，第一条和第四条要求市场监管部门从严从重从快查处价格违法行为，曝光典型案例，加强市场监管。第二条要求经营者合法经营，不要哄抬物价，第三条号召群众监督。现在看来，这个公告太笼统，对经营者没有具体指导性。
以口罩为例，口罩不是政府定价产品，不是管制产品，《防疫价格公告》也没有规定口罩最高利润率是多少。党的十八届三中全会确立“使市场在资源配置中起决定作用”，这个理念深入人心。经营者认为市场经济下供需关系导致的价格上涨，属于市场的自我调节，万万想不到自主定价的商品，你情我愿的销售行为竟然会被处罚，甚至涉嫌犯罪。
笔者认为，疫情期间，即使特事特办，市场监管机关要对口罩涨价进行处罚，应该做到三点：
1、先确保经营者知悉疫情期间市场监管部门出台《疫情期间查处意见》，市场监管部门已经尽到告知义务。
2、规定经营者口罩最高限价是多少?或者利润率最高是多少？以及违反的后果是什么？让经营者对自己的经营行为有一个合理预期。
3、前面两项做完后，经营者仍然超过规定高价售卖口罩，才可以依法进行处罚。
另外，《行政处罚法》作为所有行政处罚的母法，对所有行政机关都适用，第二十七条规第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《行政处罚法》就是防止行政机关用力过猛而设的紧箍咒。疫情期间，与防疫物品有关的经营者也是防疫力量的贡献者，希望市场监管机关在查处时，不要一味从重从严，也要考虑法律规定的从轻、减轻。