从屏幕中伸出的魔爪：猥亵犯罪网络化的刑责争议

近日，哔哩哔哩视频弹幕网（b站）因其平台中的一部被指控涉及强奸、娈童的动漫作品《无职转生：到了异世界就拿出真本事》而饱受批判，批评者认为，《无职转生》在日本尚且是不适宜未成年人观看的深夜档动漫，却被b站堂而皇之的放在萤幕之上，对女性权益和未成年人权益都有着巨大的伤害。
我无意在本文中评价此事的是非对错——毕竟在这场风波之中，有许多的争论并非属于法律问题而更多的是舆情问题和价值取向问题。只是，需要我们警惕的是，针对未成年人实施性犯罪，其实早已不局限于线下。
我曾经在前面几篇分析信息网络犯罪的文章中都提到了一个现象：在互联网时代，传统犯罪正经历着日渐信息网络化的演变过程，这种“推陈出新”的演化目的在于提高“犯罪效率”，降低“犯罪成本”，扩大“犯罪收益。
一般来说，最容易呈现信息网络化趋势的传统犯罪往往是经济犯罪、财产犯罪，因为信息网络技术极具扩散性的特征可以使得犯罪分子在短期内敛集大量的犯罪所得，使不法利益获取效益更高。
但是，实践中我们发现，呈现出网络化的传统犯罪不仅仅局限于经济犯罪和财产犯罪，有时可能会是人身性的犯罪，甚至是性侵犯罪。
不难预判，这种信息网络化的人身性犯罪，往往会使得罪责的认定出现重大的争议——一般来说，暴力犯罪往往以人身伤害结果作为是否追诉、如何量刑的衡定标准。如故意伤害罪，以轻伤为追诉标准。
《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
但是，吊诡的问题来了：如果侵犯公民人身权利的暴力犯罪出现“完全信息网络化”（区别于“不完全信息网络化”，譬如网络雇凶杀人）的情况，那么便容易令司法陷入两个令人为难的困境：其一是“可能不会有证据意义上的人身损害后果”，其二是“即便存在证据意义上的人身损害后果，也很难证明其与不法行为之间的因果关系”。
而这这两个问题，在“取证难度高”的性侵犯罪中体现得尤为明显。

乔宝东一案曾报道于2014年11月12日的检察日报
2014年3月至8月，被告人乔宝东为满足其不良心理需要，通过登录QQ添加不满14周岁得幼女为好友，并在兴化市周庄镇文峰小区其自住房内，冒充学校生理老师，以视频教学为名先后诱骗16名幼女在视频下脱掉衣服抚摸身体隐私部位，并让幼女观看其生殖器和手淫等淫秽行为。
乔宝东案应当怎么定性，在当时其实引发了较大的争议。事实上，没有人否认乔宝东的行为有着足以认定犯罪的社会危害性，但是否应当认定为猥亵儿童罪，却饱受争论。
刑法分则在规定猥亵儿童罪时，采用的是简单罪状的表述方式。所谓“简单罪状”，是指刑法条文对具体犯罪构成特征的描述没有超出罪名的概括，譬如在规定故意杀人罪时，《刑法》规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”而并没有对“什么是故意杀人”进行详细的定义，一般来说，简单罪状只适用于立法者认为犯罪行为的特征是众所周知的，法律无需加以具体表述的情况，其特点是行文简洁明白，一目了然。
现行《刑法》从2001年开始，历经多次修正，对猥亵儿童罪的规定也有所变迁。2001年《刑法》第一次修正时，猥亵儿童罪的规定如下：
第二百三十七条【强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
到了2017年，《刑法》对猥亵儿童罪这个罪名作了细小修改，主要是将猥亵儿童罪从第二百三十七条中分设成独立的第二款规定。
第二百三十七条【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
《刑法修正案十一》（截止发文章时尚未生效）中对猥亵儿童罪规定内容作了较大的修改，但是仍然没有对“何为猥亵儿童”作出详细的定义：
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
由此可见，一直以来，《刑法》对何为“猥亵儿童”，实际上并无相对明确的定性——这或许是因为在过往中，何为“猥亵”并不是一个容易存在争议的问题，但当性侵犯罪频发、传统犯罪又逐步网络化的今日，这一问题又容易展现其争议性的一面。
其中有人认为，“猥亵”作为性侵犯罪的一种，应当局限于身体接触，如果没有身体接触，那么不应当认定为猥亵犯罪，可视情节严重，认定为传播淫秽物品牟利罪、非法利用信息网络犯罪，或依照《治安管理处罚法》对相关行为予以行政处罚。
提出这一观点的人认为，如果“猥亵”突破了“身体接触”的界限，那么便有可能被滥用，造成罪刑明显不相适应的后果，如说黄色笑话、窥视等不当行为本应以行政处罚予以规制，但均有被认定为猥亵而被施以刑罚处罚的可能。再者，猥亵的认定高度依赖于被害人对加害行为意愿的评价，且现行法律并未对猥亵作出明确的定性规定，若再对猥亵的定性进行扩大解释，很有可能造成“任何使得他人产生不适的行为均有被认定为猥亵可能”的后果，影响法律的公正性和严肃性。
然而，笔者认为，《刑法》虽未明确对“猥亵的定义”、“猥亵是否应当局限于身体接触”等问题作出明确解答，但对于猥亵儿童行为的认定，不应仅仅局限于身体接触，一切违反社会普遍性观念准则而给儿童身心造成伤害的行为，均应当认定为“猥亵”。
猥亵犯罪被规定在《刑法》之中，其本意是为了保护与性相关的人格权益和身体权益。人类社会的发展，在性方面形成了性行为非公开性、非强制性等准则，而《刑法》在二百三十七条规定猥亵犯罪的几个罪名，就是为了惩处违反这些准则、严重侵害他人性自主权的行为。而在实践当中，侵害他人性自主权的猥亵行为范围较广，且边界并不明晰，所造成的伤害不仅来自于身体，更来自于心理——因为大多数的猥亵行为未必会造成严重的人身伤害，但大多都会造成严重的心理伤害。正是因为如此，所以不应将猥亵的范围局限于“身体接触”。
此外，信息网络化的传统犯罪，会给被害人带来不亚于传统形态，甚至更甚的伤害和危害。随着互联网的发展，网络虚拟空间已经成为实施众多犯罪的媒介和载体，行为人通过网络空间传输与性相关的文字、图片、图像、声音，可以让被害人产生“身临其境”的效果，同样严重侵害了被害人的身心权益与人格权益，在这一个层面来说，现场实施猥亵行为和通过以互联网为工具，非“面对面”的实施猥亵行为，并不存在本质的区别，从罪刑法定角度来说，将通过网络空间实施的猥亵行为纳入猥亵犯罪惩治范围，并没有超出普通民众对猥亵犯罪含义的认知范围，符合民众的预期。
或许有人会认为，对“猥亵行为”予以扩大解释，会导致原本日趋开放的社会风气变得封闭。笔者认为，这种担忧明显是多余的。首先，并非在所有的情形之下，都应对“猥亵”进行扩大解释，扩大解释应仅限于儿童犯罪案件中，这是因为儿童作为被害人，一方面对互联网中的信息辨识度不够，心智不够健全，并不能如同成年人一样有着成形的世界观和价值观，更容易成为各类犯罪的侵害对象，另一方面来说，儿童更容易被心理控制、心理胁迫，譬如在乔宝东一案中，行为人仅是谎称自己是生理老师，配用一点简单话术就让幼童放下防备，由此可见司法审判不应将儿童被害人和成年被害人的心智视作等同。
我曾在文章《幼女强奸案件，嫌疑人对受害者的年龄是否“明知”如何判定？》中写道，为了对幼女实施特殊保护，司法机关在审理性侵幼女案件中，通过审判习惯向被告人施加了更多的证明义务，去证明已经穷尽一切合理手段确认被害人并非是低于14岁的幼童。如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
而在猥亵儿童犯罪中，这种适当的“不利推定”某种程度上是必要的，而且还体现了对未成年人法益的重点保护。而在成年人之间的猥亵犯罪中，则要慎重对待“信息网络”中的猥亵犯罪认定，这里面的缘由在于，相较于未成年人（尤其是幼童）而言，信息网络化的犯罪行为的“强制性”相对较弱，如果不加区分全部入罪，可能会导致刑罚打击的扩大化，甚至产生冤案和错案。
针对猥亵成年人适用的强制猥亵罪，其重点在于猥亵行为的“强制性”，即以暴力、胁迫或其他手段使得被害人在强制之下不能反抗、不敢反抗或不知反抗而被实施猥亵。如果行为人的手段难以体现强制性，或难以发生强制性的效果，那么自然难以构成强制猥亵罪。
根据2015年5月28日《人民法院报》报道，我国猥亵儿童罪呈现逐年上升的趋势。随着互联网技术发展，传统犯罪越来越呈现出信息网络化的发展态势，犯罪手段更具有欺骗性和隐蔽性，危害范围也更广，对社会大众甚至是未成年幼童的伤害更大。也正是因此，面对网络化的性侵犯罪，我们更应形成一套行之有效、符合大众预期、符合法律逻辑和刑法理论的实践方法，以更好的利用司法体系来维护社会秩序和保护幼童的权益。