政府优惠减免土地出让价款相关法律实务问题探析

地方政府在对外招商引资过程中，往往需要提供一些能够吸引投资者的优惠政策措施，其中不乏对土地出让价款优惠减免的承诺和约定，以奖励、补贴等形式返还投资者所缴纳的土地出让价款。可是一旦因为审计或督查发现此问题，政府方又往往以减免土地出让价款约定违法违规为由，要求退回奖励、补贴款项或补缴土地出让价款。本文拟结合相关规定、司法解释及司法案例，就政府优惠减免土地出让价款2个法律实务问题进行分析，以期对实务提供参考。
1、关于招商引资协议和土地出让合同的性质问题
地方政府对土地出让价款的减免优惠，通常会在招商引资协议、土地出让合同中进行约定。而当双方就此发生争议、诉至法院时，对招商引资协议、土地出让合同到底是行政协议还是民事合同颇具争议。因此，需先就招商引资协议、土地出让合同的性质进行判断，以明确是以民事诉讼程序还是行政诉讼程序来解决此类纠纷问题，一旦选择错误可能因为不属于受案范围而被驳回起诉。
2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条规定，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、政府与社会资本合作协议等行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理；行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。据此，如根据上述规定从签约主体、签约目的、签约内容几个方面综合判断一份协议性质属于行政协议的，应按照行政诉讼程序处理纠纷，反之则是按照民事诉讼程序进行处理。
1.关于招商引资协议的性质问题
参考最高人民法院的部分裁判文书观点，对于招商引资协议性质的认定，不能因为招商引资协议是政府一方参与签订或签订名称即进行判断，还需结合协议签订主体、签订内容是否主要涉及行政职责和职权、是否为了实现公共利益目标或行政管理目标、行政机关是否享有行政优益权等综合考虑。
例如在（2017）最高法行再99号《再审行政裁定书》法院认为“行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系”；（2020）最高法行再16号《再审行政裁定书》法院认为“2015年5月1日前的法律法规及司法解释未明确规定招商协议属于民事协议，本案招商协议也未约定选择民事诉讼或仲裁程序解决纠纷。在此情况下，法院应当尊重当事人对诉讼类型的选择权”；（2019）最高法民终1981号《民事判决书》法院认为“行政协议与民事合同的主要区别在于是否具有行政法上的权利义务内容，主要可从三个方面判断：是否具有行使行政职权、履行行政职责的内容；是否为实现公共利益或行政管理的目标；行政机关依据协议约定或法律规定是否享有单方解除、变更协议等行政优益权”。
2.关于土地出让合同的性质问题
关于土地出让合同的性质认定比招商引资协议的性质争议更大，招商引资协议的性质认定重点在于如何根据协议内容进行判断，但因土地出让合同主要内容已在国家自然资源部发布的示范文本基本固定，故对其性质认定的争议焦点并非主要在内容方面，而是在立法进程中随着立法、司法观点的不断变化所伴随的争议。
在行政协议司法解释施行前，土地出让合同纠纷一般是作为民事纠纷进行处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确将土地出让合同纠纷作为民事审判纠纷进行处理，参照最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与使用》对土地使用权出让合同的性质论述，确实存在行政合同说和民事合同说的分歧，在该司法解释起草研讨过程中，绝大多数的意见认为因为土地使用权出让是国家作为土地所有权人出让给受让人从而创设土地使用权的一种民事行为，并非以土地管理者身份行权。如果以土地管理者身份出让则土地使用权必然受出让人单方意志影响而丧失了对世效力，违反物权法基本原则。此时国家仅是一种特殊的民事主体，具有民事和行政监管的双重身份。此外，全国人大法工委民法室在起草制定《物权法（草案》时，也曾就此问题广泛征求意见后一致认为，土地使用权为他物权，以创设他物权而订立的出让合同应为民事合同。因此土地出让合同作为民事合同在立法机关已有初步定论。同时，最高人民法院2021年01月01日施行的《民事案件案由规定》第86条也规定了“建设用地使用权出让合同纠纷”的民事案由，中国人大网“询问与答复”中全国人大法工委以《国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议》亦明确答复最高人民法院：“土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”该答复在2004年9月22日形成，可以说土地出让合同作为民事合同的观点较早时期已形成。在2021年01月01日《民法典》施行后，同步施行的《民事案件案由规定》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》均对土地出让合同纠纷作为民事合同纠纷的观点进行了延续。
然而，2018 年 7 月 23 日《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22点中却又明确国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。同时提到《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。
当然，随着行政协议司法解释的出台，土地出让合同在实务中有可能被认定为行政协议。2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（现已失效）首次对行政协议进行了定义。2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第（三）项明确规定“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”属于行政协议，所涉纠纷属于行政诉讼受案范围。此处司法解释仍未明确将土地使用权出让合同规定在行政协议的范畴。有观点认为由于两种观点争议较大，当前直接将土地出让合同明确规定为行政协议时机还不够成熟，有待根据司法审判实务情况并积累一定审判经验后，再进一步明确会更加妥当。
笔者认为，从文义解释和扩大解释的角度，行政协议司法解释规定中“……等国有自然资源使用权出让协议”应该是可以包括土地使用权出让合同的（但鉴于该规定中并未列明，此处仍有待司法实践中持续观察）。同时，该规定第二十八条专门就2015年5月1日前后应当适用的法律、司法解释做了分界，最高人民法院似乎在有意明确对于2015年5月1日之前签订的协议可根据此前相关规定将土地出让合同纠纷按照民事诉讼程序进行处理。在2015年5月1日之后以该规定作为依据，法院就有可能将土地出让合同作为行政协议适用行政诉讼程序处理相关纠纷。
在司法实践中，最高人民法院审理的大部分案例是将土地出让合同按照民事合同进行认定。例如：（2019）最高法民申308号《民事裁定书》中认为“建设用地使用权出让合同相比普通的民事合同有其特殊性，其中一方主体为自然资源行政主管部门，由其提供的出让合同格式文本受到相关法律、行政法规和规范性文件的约束”。最高人民法院只有少部分案例观点将2015年5月1日后签订的土地出让合同归入行政协议范畴，例如：（2018）最高法行申11070号《行政裁定书》中认为“此外，2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，涉案169号土地出让合同和044号补充合同属于行政协议的范畴，分别签订于1994年与2004年，按照当时生效的法律以及司法实践，2015年5月1日前签订的行政协议一般不纳入行政诉讼的受案范围”。
因此，土地出让合同是否属于行政协议在理论和实践中尚存在争议，但已有的最高人民法院和地方各级法院司法案例将其作为民事合同仍占据当前主流观点，尤其是2021年01月01日施行的《民事案件案由规定》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》均对土地出让合同纠纷作为民事合同纠纷的观点进行了延续。当然也存在少部分土地出让合同中因为内容、权利义务的具体约定满足了行政协议的条件、特点以及部分法院、法官的不同观点，最终亦可能被认定为行政协议。
2、关于政府减免土地出让价款约定的效力问题
国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》以及财政部、原国土资源部、中国人民银行印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条均明确规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。自然资源部《节约集约利用土地规定》第二十二条第三款亦规定，禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。国家出台以上政策和规定总体是为规范土地出让收支管理，将土地出让收支全额纳入预算，实行“收支两条线”管理，以促进节约集约用地和经济社会可持续发展，在社会稳定、党风廉政建设方面均有重要意义。
关于政府在招商引资时对土地出让价款减免优惠、以奖励、补贴等形式返还投资者所缴纳的土地出让价款的承诺和约定，在笔者检索的案例中较多是按照民事合同进行审理，且认为即便违反的规定不属于法律、行政法规的强制性规定，但减免土地出让收入约定因损害社会公共利益而无效。例如在（2017）最高法民申4520号《民事裁定书》法院认为，“返还XX公司土地出让金，实质上是零地价转让土地，明显与国家政策相违背……是双方真实的意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第四项的规定，损害社会公共利益的合同无效，案涉《框架协议》明显损害了国家和社会公共利益，应当认定为无效”；在（2019）最高法民终865号《民事判决书》中法院认为，“本案中，《补充协议》中城乡控股公司与衡阳市政府约定对土地出让差价款予以事后返还，其合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，《补充协议》中上述约定及协议双方后续安排，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。并且，国土资源部武汉督察局已经要求将差价款返还衡阳市财政局。据此，鹏泽公司诉请华耀城公司交付土地出让差价款于法无据，本院不予支持”。
有部分按照行政协议审理的案件也倾向于否定该类约定的效力。如贵州省高院在（2019）黔行终1774号《行政判决书》中认为“上述约定违反了《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地使用权出让收支管理办法》等关于国有土地须有偿使用的规定，损害国家土地出让收益，故该约定违法。违反法律规定的约定不具有法律约束力，不履行该约定不构成违约，元佛公司诉请丹寨县政府按照《投资协议》约定履行土地零地价、办理土地使用证的义务并承担违约责任赔偿经济损失，依法不应支持”。
在民事合同中，即便禁止减免土地出让收入的政策规定或部门规章不属于法律行政法规，按照《九民纪要》第31条之精神，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。当前司法实践中，较多法院的观点是认为土地出让收入涉及国家利益和社会公共利益，可适用现行《民法典》第一百三十二条、第一百五十三条（原《合同法》第五十二条第四项），以损害社会公共利益为由认定合同无效。合同一旦被认定无效，根据现行《民法典》第一百五十七条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
土地出让价款减免的纠纷，产生原因往往是政府方主动主张减免土地出让价款约定违规、无效，要求投资者退回奖励、补贴款项或补缴土地出让价款。根据诚实守信原则，政府方应当对其承诺的行为和内容保持诚信，政府需不断提升和强化政府公信力，让人民更加信赖，这也是国务院颁布实施的《优化营商环境条例》第三十条规定“推进政务诚信、商务诚信、社会诚信建设”的必然要求。
实践中最高人民法院也曾提出，司法机关不应随意让政府承诺、约定无效，即便存在无效事由，在认定相应约定无效的同时，还应该注重的是厘清各方的责任。例如（2020）最高法行申3832号《行政裁定书》中法院认为，“对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约。行政协议确因缔约主体、缔约程序和缔约方式违反法律、行政法规禁止性规定而无效，行政机关需依照《合同法》第五十八条1规定承担法律责任的，人民法院可在尊重合同相对性原则的前提下，注重发挥行政权统一性和行政机关间的协同性，要求行政机关主动协调相关行政职能部门，采取相应的补救措施，承担相应的附随义务，以促进行政协议目的实现”。
3、实务建议
国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》以及财政部、原国土资源部、中国人民银行印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条均明确规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。据此，以任何形式所进行的土地出让价款优惠减免都存在被认定违规的可能性，从合规层面而言政府应尽量避免采取该种方式进行招商引资。对于投资者而言，如有政府承诺就土地出让价款进行优惠减免，应充分考虑该行为被认定违规的情况下所可能造成的结果，合理规划投资、避免导致损失。
如确因土地出让价款优惠减免产生纠纷需诉至法院，首先应对合同性质进行准确判断，避免选择错误可能因为不属于受案范围而被驳回起诉。其次如果政府招商引资奖励、补贴确有政策作为依据、与土地出让价款减免优惠无关的，应在诉讼过程中据理力争。而如果确实存在违反国家规定情形的，应提前预判避免在诉讼中抱有不合理期待，在按照相关规定退回奖励、补贴款项或补缴土地出让价款的同时，可向法院争取要求行政机关协调相关行政职能部门，采取相应的补救措施，承担相应的附随义务，以促进合同目的实现。
注释
1现为《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。