「组织卖淫类犯罪」的辩护要点

组织卖淫类犯罪被规定在刑法分则第八节之中，是基层公安机关处理数量最大的团伙犯罪之一。根据公开数据显示，2019年全国范围内有9750份关于“组织卖淫罪”的刑事判决书。而在这近万份判决书之外，还有大量因未达追诉标准、情节显著轻微等原因没有被追诉的“准组织卖淫犯罪”。
一名检察官曾说：“组织卖淫既是法学学者所研究的现象，也是社会学学者所研究的现象，（组织卖淫）现象既反映了法律问题，也反映了社会问题。“

组织卖淫犯罪多案发于酒店、旅馆、会所之中，公安机关在侦查犯罪时，出于避免嫌疑人串供逃避指控、妨碍侦查的目的，一般会在立案后最短时间内将所有涉案人员采取刑事强制措施。
然而，且不谈涉案酒店、旅馆、会所中被认定为涉案的部分员工本身并未参与到组织卖淫活动中（譬如从事安保、会计、清洁等工作的员工），即便是卖淫犯罪团伙的成员，其在团伙中所扮演的角色不同、起到的作用不同，各自的社会危害性、罪行严重性也有所不同。
除此之外，利用互联网进行卖淫活动的新型组织卖淫罪行在过去一段时间内逐渐呈现出取代传统组织卖淫犯罪模式的趋势。警方在利用信息技术侦查手段打击网络组织卖淫罪行时，也容易将普通用户、部分对“淫秽业务“不知情的网络平台开发人员、运营维护人员列为组织卖淫骨干成员并予以打击。
而这个时候，已经如同热锅上的蚂蚁一般的嫌疑人家属，肯定希望律师能够在最短的时间内了解案情，并尽可能的争取犯罪指控和裁判的从轻和减轻。
那么，刑事律师在接手组织卖淫罪辩护时，可能会通过哪几个角度入手呢？
一、理清嫌疑人与组织卖淫犯罪的关系，避免将无罪者卷入犯罪指控之中。
在刑法分则所规定的其他犯罪罪名之中，开设赌场罪与组织卖淫罪在许多方面有着相似之处，这些相似处之一便是“都需要依托平台而进行犯罪活动“。开设赌场罪多依附于酒楼、茶馆、棋牌室、棋档、会所、网络赌博平台等开展犯罪活动，而组织卖淫罪多依附于酒店、酒楼、旅馆、洗头房、桑拿房、按摩店、足浴店、色情网站等开展犯罪活动。
之所以提到这一点在于，进行这两项犯罪的确需要借助平台的力量，而平台本身与犯罪行为乃至犯罪团伙成员有着千丝万缕的联系。但是，平台中的部分对接成员本身其实未必会构成犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第四条曾经对这个问题有过规定：
第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。
在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。
对于组织卖淫活动来说，打手、招募人员、运送人员、管账人员和保洁员、收银员、保安员等起到的作用不同，与卖淫活动中最核心的违法行为关联大小也有所不同，社会危害性有较大区别。
因此律师在参与辩护的过程中，往往会首先理清嫌疑人与组织卖淫犯罪的关联性，理解并把握好嫌疑人在犯罪活动中扮演的角色和起到的作用，避免无罪之人被卷入犯罪指控中。
辩护律师会通过“是否领取正常薪资“、”所在岗位与组织卖淫活动的关联强度“、“是否必然对卖淫活动知情“等方面发表辩护意见，弱化嫌疑人与违法行为的关联性，从而达到争取出罪的效果。
二、弱化“管理”、“约束”作用， 是为被指控涉嫌组织卖淫犯罪的嫌疑人进行罪轻辩护的重点。
对于为组织卖淫罪嫌疑人发表罪轻辩护意见而言，大多数律师都会力求说服审判人员对犯罪行为认定为协助组织卖淫罪或介绍卖淫罪，因为这两个罪名与组织卖淫罪的量刑有着较大的差别。
第三百五十八条【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
从法条中可以看出，组织卖淫罪起步量刑为五年，除非有法定减轻的情节，否则基本上失去了争取缓刑的可能性。而协助组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的起刑均为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，仍然有较大的争取缓刑的空间。
因此，论述犯罪嫌疑人系协助组织卖淫罪或引诱、容留、介绍卖淫罪而非组织卖淫罪，便是律师进行罪轻辩护的重中之重。而在“如何区别组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪”一问题上，业内一直有所争论。
组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪最根本的区别在于，组织卖淫罪的从犯参与了管理、控制妇女从事卖淫的活动，在团伙犯罪中起到了协调、管理和控制的作用；而协助组织卖淫罪的行为人在卖淫活动中依附并受命于组织者，不具有管理或者控制的作用和地位。
因此，在进行辩护时，最关键的一点是在于弱化嫌疑人的“管理作用”，通过一系列的证据来证明嫌疑人在整个犯罪活动中，没有参与管理、协调、控制的工作，仅仅只是被管理、被协调、被控制的一个环节，不具备较大的社会危害性。
当然，这样的辩护思路，也需要相应的证据予以支持。这里面的证据可以是体现了卖淫场所日常运作机制的嫌疑人口供、嫌疑人介绍卖淫业务所获取的提成记录、嫌疑人与卖淫组织管理人员之间的通话、聊天记录等等。辩护人可以通过发掘相关证据来证明嫌疑人在犯罪集团中并不具备管理行为或者控制行为，更不具有组织卖淫活动的主导权和决策权。
三、仔细分析案情，降低证明“情节严重”证据的证明力，切断严重后果与犯罪行为之间的因果关系，从而反驳“情节严重”的指控。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第二条规定，组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）卖淫人员累计达十人以上的；
（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；
（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；
（四）非法获利人民币一百万元以上的；
（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；
（六）其他情节严重的情形。
上述司法解释从人数、特殊保护角度、社会影响层面、获利情况、危害后果等方面对组织卖淫罪“情节严重”进行了规定。需要注意的是，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的情形不是基于组织者的故意行为，如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。
在实际辩护的过程中，面对“情节严重”的犯罪指控时，律师会着重留意公诉机关证明“情节严重”的证据，并争取找到其中的漏洞，对“情节严重”的指控予以推翻。
其中一些比较常见的要点如“所处从犯地位的嫌疑人并没有在犯罪集团组织卖淫活动所获得的超过100万元的非法收益中分得较多的利益”、“并没有证据证明嫌疑人参与了犯罪集团内针对未成年人、孕妇、智障人士、还有严重性病的人的组织卖淫活动”、“被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重的后果与嫌疑人的组织卖淫犯罪行为没有因果关系”等等。
《中华人民共和国刑法》第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
四、积极说服嫌疑人以配合、坦白的态度面对刑事侦查及审判，争取较大幅度的从轻处罚或缓刑判决。
在组织卖淫犯罪中，坦白情节和认罪态度对嫌疑人的量刑有着较大的从轻作用。
这并非是没有根据的猜想。组织卖淫罪侵害的法益是社会的公序良俗和社会公共秩序管理，其并没有直接的受害者，因此相对于针对公民人身、财产而实施的犯罪行为（如故意杀人罪、故意伤害罪、集资诈骗罪等）而言，不会有过大的民愤（涉及强迫卖淫、未成年人卖淫除外），因此法庭审判对被指控该罪的嫌疑人，更多的是体现一种“社会教化作用”而非“处罚、规制”作用。
5. 对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。
(1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;
(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%-30%;
(3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%-50%。
6. 对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。
——最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知（2017）
因此，如果嫌疑人能够表现出积极配合诉讼活动，对所参与的犯罪事实全面坦白，并主动进行认罪悔罪，在没有从重处罚的情节之下，将可能获得较大幅度的从轻。
所以在办理组织卖淫罪案件时，在已经确认有罪的前提下，律师会积极的与嫌疑人进行沟通，说服嫌疑人以良好的态度配合诉讼庭审，配合法官、检察官的讯问和调查，从而在量刑上争取从轻。
五、关于口交和“打飞机”色情按摩是否属于卖淫的问题。

口交和打飞机是否属于性行为系老生常谈的问题了。
2011年7月，理发店店主李某等雇女子为客人提供“打飞机”等色情服务，被以涉嫌组织卖淫刑事拘留，一审法院以组织卖淫罪判处李某等人有期徒刑5年不等。被告人上诉，检方2012年以“不应追究被告刑事责任”为由撤诉，被告人无罪释放。佛山中院认定一审判决认定事实不清，适用法律不当。
省高院发表官微称，提供手淫服务(“打飞机”)的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序，具有一定的社会危害性，应由有关机关依法查处。此类行为是否作为犯罪及如何处理，应由立法机关、司法解释部门予以明确。
当然，在一些地区的司法实践中，也有将提供手淫服务或口交服务认定为卖淫的判例。广东省中山市第二人民法院作出的（2017）粤2072刑初2167号刑事判决书中记载了审判法官反驳“口交不算卖淫”的理由：“口交是一方生殖器进入另一方体内，属于进入式性活动，可引起性病的传播，依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，应列入卖淫的方式”。因此在这个案件中，辩护律师所称“口交不应认定为卖淫”的辩护意见没有被法庭采纳。
六、总结。
我在上文中所列举的，仅仅只是“组织卖淫类犯罪”众多辩护切入角度中的几点。考虑到篇幅原因，本文不再进一步展开介绍或列举，近期我会撰
文介绍组织卖淫犯罪中常见的证据类型，帮助大家更多的去了解这一个犯罪。以后有机会的话，我还将继续通过这个公众号向大家介绍我办理相关案件的经历和心得。