以营利为目的，利用赌博网站账号接受他人投注的行为认定

罪名：《刑法》第三百零三条
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
在《刑法》三百零三条赌博犯罪中第二款规定的开设赌场罪与第一款的赌博罪相比，存在赌场分工复杂，赌局设置种类繁多，参赌人数多，赌资数额大，对社会风气和秩序的危害性更大的情形，因此《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分立出来，单独规定为开设赌场罪，并将最高刑期提高到有期徒刑十年，而以聚众赌博为主的赌博罪，最高刑期为三年有期徒刑，由此可见，相较开设赌场罪，赌博罪属于轻罪。那么，赌客以营利为目的，利用赌博网站账号接受他人投注，并从中“抽头”的行为应当如何认定？究竟应当认定为聚众型赌博还是开设赌场？
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》）第一条对网络开设赌场做了明确的定罪标准：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。同时，根据《意见》第二条，对网络开设赌场犯罪中共同犯罪也做了明确规定：明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。赌客利用自己赌博网站的会员账号招揽其他人员参赌并在该账号上下注，从中“抽头”的行为，究竟构成聚众赌博罪还是开设赌场罪的争议焦点在于：
第一，会员账号的性质认定
根据《意见》第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。可见，赌博网站的会员账号一般分为两种：未设下级账号的会员账号和设置有下级账号的会员账号。2010年12月10日最高人民法院发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用中，对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准理解和适用问题进行解释、说明：“考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别，故未采纳该意见。但是，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”所以，普通账号仅限于本人投注和参赌，不能设置下级账号，即便是以营利为目的，通过利用自己会员账号，组织多人进行网络赌博活动，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，应认定为聚众赌博罪；而发展了下级代理人的代理账号作用在于为赌博网站与新加入的赌客建立联系，利用赌博平台设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等的权力接受他人投注，属于事实上间接开设赌场的行为，接受投注的目的是通过赌博网站招揽他人赌博以获利，属于刑法规定的“开设赌场”的行为，符合刑法和《解释》规定的开设赌场标准的，应认定为开设赌场罪。
第二，投注行为的性质认定
开设赌场与聚众赌博都可能呈现组织、招揽、吸引多人参赌，行为人从中渔利，投注行为既存在于“开设赌场”行为中，也存在与“聚众赌博”行为中，不应仅靠存在“投注行为”就认定系“开设赌场”行为。“开设赌场”的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性；即便是有别于传统地下赌庄等形式的网络赌博，也应当符合《意见》对开设赌场行为的认定标准。而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是存在召集、组织、聚集等行为。所以，区别开设赌场和聚众赌博的关键在于辨别行为人对整个赌博经营活动是否具有明显的控制性。如果行为人仅组织他人在固定场所赌博，但是内部没有明确分工，对赌局没有支配、控制的能力，对赌博活动不具有明显的控制性，即便存在利用自己账号为他人投注的行为，也应认定为聚众赌博。
刑事审判参考第351号案例释明了开设赌场行为的边界：“如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。”对于以营利为目的，利用赌博网站账号接受他人投注的定性问题，关键在于行为人所利用赌博网站账号权限。利用设置有下级账号的代理账号，该账号存在发展下级代理人的行为，并接受投注的属于典型的开设赌场。而没有再发展下级代理人的会员账号，缺乏设置下级账号的权限，仅是个人投注使用，即便存在接受他人投注的行为，也不具有明显的控制性，只是表现为召集、组织、聚集等行为，认定为“聚众赌博”更符合《刑法》罪行法定原则。