2024年8月16日，国家市场监督管理总局发布公告，就其起草的《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（“《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》”）向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为2024年9月14日。
众所周知，2022年《反垄断法》修订后，将违法实施经营者集中的处罚金额予以大幅度提高，并对是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中情形予以区分，同时新增加重处罚情形。但2022年《反垄断法》的新罚则具体将如何实施、以何种尺度实施一直以来均是困扰实务界的一大难题。本次《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》确定了分类确定裁量步骤，进一步细化罚款的调整因素并确定最终罚款数额，正式发布实施后将对实务界予以清晰指引，也将为新《反垄断法》的实施提供有力保障。本文将对《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》的内容予以评析，以期与读者共飨。
| 关于违法实施经营者集中处罚的法律规定 | |
| 2008年《反垄断法》 | 2022年《反垄断法》 |
| 第四十八条经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。 | 第五十八条经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。 |
| 第六十三条违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。 | |
一、不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中：分步骤确定
第一步：确定初步处罚金额。
| 初步罚款金额：250万元 既有从轻又有从重情形：250万元 | |
| 从轻确定：100万元（征求意见稿第7条） | 从重确定：400万元（征求意见稿第8条） |
| 1. 在市场监管总局立案调查后立即采取措施停止实施集中，或消除具有或者可能具有的排除、限制竞争效果的； 2. 受他人胁迫或者诱骗违法实施经营者集中的； 3. 在市场监管总局发现前，主动报告违法事实的； 4. 其他市场监管总局认定依法应当从轻行政处罚的。 | 1. 教唆、胁迫、诱骗其他经营者违法实施经营者集中的； 2. 因违法实施经营者集中受到行政处罚，一年内再次发生违法实施集中行为的； 3. 阻碍或拒不配合行政执法人员依法执行职务或对行政执法人员打击报复的； 4. 伪造、隐匿、毁灭证据的； 5. 其他市场监管总局认定依法可以从重行政处罚的。 经营者因前款第（三）项、第（四）项行为已被行政处罚的，不再依据该项情形从重确定罚款数额。 |
环球简评：上述关于从重情形排除适用规定指的是根据2022年《反垄断法》第62条规定已对经营者作出行政处罚的情形。即，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。
第二步：结合调整因素确定最终罚款金额。
| 下调因素（征求意见稿第9条） | 上调因素（征求意见稿第10条） |
| 1. 集中后实体尚未运营，或运营后尚未投产，或取得股权、资产或业务后，尚未实际行使控制权的； 2. 首次因违法实施经营者集中受到行政处罚的； 3. 积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的； 4. 在市场监管总局作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并实施，能够有效提升经营者集中反垄断合规意识的； 5. 参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额未达到国务院规定的申报标准，且能积极配合调查的； 6. 其他依法可以下调处罚金额的情形。 前款规定的下调情形可以累计，每项下调10%，累计后的最低罚款数额不低于初步罚款数额的40％。 符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从轻情形考虑的，不再依据该项情形下调罚款数额。 | 1. 经营者集中未达到申报标准且已实施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按市场监管总局书面通知要求申报的； 2. 向市场监管总局提供误导性或者不实材料、信息的； 3. 采取拖延、懈怠、逃避等消极方式不配合市场监管总局调查或不提供证据材料的； 4. 其他可以上调处罚金额的情形。 前款规定的上调情形可以累计，其中具有第（一）项的，上调20%；具有第（二）项至第（四）项的，每项上调10%。 符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从重情形考虑的，不再依据该项情形上调罚款数额。 |
环球简评：
1. 确定初步处罚金额情形不与调整罚款金额情形同时适用：《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第9条及第10条均明确规定，下调因素或上调因素若在确定初步处罚数额时已作为从轻或从重情形予以考虑的，不再依据该项情形下调或上调罚款数额。
2. 确定罚款金额的上下限：关于处罚金额的下限，调整后的最低罚款数额应不低于初步处罚数额的40%，即最低为40万元（100万元*40%）；关于处罚金额的上限，根据《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第12条，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，最高罚款数额不超过500万元。按照本基准第五条计算的罚款金额超过500万元的，罚款金额确定为500万元。
二、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中：参照适用
1. 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中罚款数额的确定方式参照不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行政处罚罚款裁量的步骤。根据2022年《反垄断法》第58条，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，市场监管总局可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前状态，并处上一年度销售额百分之十以下的罚款。
根据《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第11条，在计算罚款数额时，市场监管总局参照本基准中规定的不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行政处罚罚款裁量的步骤，综合考虑集中实施时间，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的持续时间和范围，消除违法行为后果的情况等因素，确定最终罚款数额。
2. 确定罚款金额的上下限：根据《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第12条，最高罚款数额不超过上一年度销售额的百分之十，最低罚款数额不低于500万元。
3. 确定直接处罚上一年度销售额百分之十的情形。根据《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第13条，具体包括：
（1）市场监管总局认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果并告知经营者，经营者仍未经批准实施经营者集中的；
（2）经营者违反禁止经营者集中审查决定实施经营者集中的；
（3）其他恶意违法实施经营者集中，且产生排除、限制竞争效果的。
三、新增不予行政处罚的情形
《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第15条新增了两种不予行政处罚、替代为由国家市场监督管理总局对经营者进行教育的情形。具体为，经营者违法实施集中，且不具有排除、限制竞争效果，能够证明具有下列情形之一的，可以不予行政处罚：
（1）首次发生违法实施经营者集中行为，且经营者在市场监管总局发现前主动报告，并采取措施恢复到集中前状态的；
（2）能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的。
环球简评：我们理解，新增不予行政处罚情形的法律依据为《行政处罚法》第6条“处罚与教育相结合”原则及第33条规定，就初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。新增不予行政处罚情形有助于鼓励违法实施经营者集中但情节显著轻微的经营者主动报告、主动纠错，在新《反垄断法》大幅提高违法实施经营者集中的罚款数额、极大增强法律威慑力的同时，也可以更好地保护经营者合法权益，进一步激发市场活力。例如2022年《反垄断法》及《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》均就横向垄断协议规定了“宽大制度”，明确指出“经营者主动向国务院反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。
但同时我们也注意到，就横向垄断协议的“宽大制度”而言，在《反垄断法》法律层面即已规定，后国家市场监督管理总局在《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》中就适用问题予以具体明确。但我国《反垄断法》并未规定违法实施经营者集中的经营者可被免除处罚；以及《违法实施经营者集中行政处罚裁量基准（征求意见稿）》第15条中不予处罚情形中规定的“不可抗力”情形将如何应用，是否会成为“沉睡”条款等问题均有待正式规定发布及其在具体执法实践中予以进一步观察。