民营企业商业贿赂风险及反贿赂合规体系构建

前言
据人民日报报道：2012—2021年，我国民营企业数量从1085.7万户增长到4457.5万户，10年间翻了两番，民营企业在企业总量中的占比由79.4%提高到92.1%，在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，成为推动经济社会发展的重要力量。[1]与国有企业相比，大多数民营企业由于普遍缺少内部法律合规部门，整体风险意识薄弱，更容易在经营过程中触碰法律红线，涉及商业贿赂风险的概率也相对较大。本文主要通过对商业贿赂的概念和主要危害、反贿赂领域不合规造成的可能后果以及常见的商业贿赂风险点进行梳理，提出民营企业构建反贿赂合规管理体系的重点内容的注意事项，以期对相关企业有所帮助。
一、商业贿赂的相关概念和危害
商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争的违法犯罪行为。
商业贿赂的危害主要表现在以下几个方面：商业贿赂行为违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争的资源合理配置，影响营商环境；增加企业交易的成本，造成国家税收减少和共有财产被侵吞；使假冒伪劣产品充斥市场有了可乘之机，直接或间接损害广大消费者的合法权益，引发突发公共事件和其他社会问题；败坏社会风气，腐蚀企业从业人员，成为滋生腐败行为和其他经济犯罪的温床。当然，对于某些企业而言，行贿行为作为业务推进的润滑剂，对业务的短期发展可能起到推进作用，但是从长远来看，会降低企业成员之间的信任程度，破坏企业内部的良性文化氛围，更重要的是通过行贿获得的利益长期处于不确定状态，一旦被司法机关发现可能被追索并附加惩罚性措施。
二、反贿赂领域的不合规可能造成的后果
反贿赂领域的不合规可能给企业和个人造成行政责任、民事责任、刑事责任和其他类型的制裁。
（一）行政责任
根据事实、情节以及处罚依据的不同，商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。不正当交易行为是商业贿赂中情节轻微、数额较小的行为，违反商业道德和市场规则，依照党政机关、行业主管（监管）部门以及行业自律组织的有关规定，应当予以处理的行为，可以对其进行纪律处分，还可以依照企业内部的劳动纪律对涉事员工进行违纪处罚直至解除劳动合同；一般违法行为是商业贿赂中情节较轻、数额不大，违反《反不正当竞争法》和其他法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为。行政责任是由监管机构对不合规责任主体进行的处罚。依据《反不正当竞争法》第十九条规定：经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。除了《反不正当竞争法》规定的反贿赂合规义务以外，我国境内经营者的反贿赂合规义务行政法渊源非常广泛，涉及70份法律文件[2]，不同主管部门对于主管领域内的商业贿赂行为的行政处罚措施不尽相同。个人可能受到的处罚包括警告、没收违法所得、罚款、吊销资格证书等；企业能受到的行政处罚包括警告、没收违法所得、罚款、吊销许可证、吊销营业执照等。
（二）民事责任
民事责任是由不合规责任主体向民事行为相对方承担的责任，因贿赂导致的民事责任包括违约责任也包括侵权责任。依据《反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任；第二十七条规定：经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
（三）刑事责任
情节严重的贿赂行为可能触犯《刑法》，导致个人和企业遭受刑事处罚。目前《刑法》针对贿赂设定的罪名包括：非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，受贿罪，单位受贿罪，利用影响力受贿罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪。2015年《刑法修正案（九）》进一步完善了受贿犯罪的定罪量刑标准，将以前规定的单纯的“数额”标准修改完善为“数额＋情节”标准，即无论受贿数额多少，只要情节严重，就要追究相应的刑事责任。此外，对重特大受贿犯罪被判处死刑缓期二年执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《刑法修正案（九）》还对行贿犯罪增加了财产刑，在每一档量刑中新增“并处罚金”。随着监察体制改革和《监察法》的实施，企业的商业贿赂行为可能受到监察委的监督、调查、和处置，特别是依据《监察法》第二十二条第二款规定：对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。也就是说，对于非公职人员，监察委也可以进行留置，进一步增加了民营企业家的刑事风险。
（四）其他类型的制裁
除上述后果外，贿赂行为可能导致企业和个人被列入公示系统，比如之前检察机关主导的“行贿档案查询平台”等。《反不正当竞争法》第二十六条规定：经营者违反本法规定从事不正当竞争，受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。当前，在与相关企业合作之前，企业普遍开展对业务伙伴的合规尽职调查，如果发现业务伙伴被列入相关公示系统，一般会在与其合作时采取更加谨慎的态度，甚至可能拒绝与其合作。有相当多的企业在新员工入职前会对其进行背景调查，当发现员工有贿赂行为记录时，一般会对是否建立雇佣关系谨慎考虑。虽然由检察机关原职务犯罪预防部门主导的行贿档案查询系统因监察体制改革而一度中断，但是在2021年10月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，对进一步推进受贿行贿一起查作出部署。传递出对行贿犯罪进行高压打击、将行贿后果纳入社会信用体系的市场信号。相信在不久之后，行贿档案查询系统必将重新启用。
三、常见的贿赂风险点
结合此前所述及笔者多年的从业经验，常见的贿赂风险点包括：
（一）直接贿赂财物
直接贿赂财物是最传统和典型的贿赂行为，《反不正当竞争法》、《刑法》均明文规定禁止。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《治贿意见》）规定：商业活动中，可以依据商业惯例送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或者物品的，属于商业贿赂。
（二）给予“回扣”、支付“佣金”式商业贿赂
《治贿意见》对商业贿赂与折扣、佣金的区别进行了规定，指出：商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账。账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。商业活动中，可以以明示并如实入账的方式，给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬。在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。依据《反不正当竞争法》第七条规定：经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。可见，账外暗中是构成回扣的必要条件，回扣是法律所禁止的；经营者委托居间人提供居间服务并支付佣金的，应当如实入账，未如实入账的，属于商业贿赂。
(三）支付手续费等各类名义的费用
关于各类手续费问题，《治贿意见》指出：通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。
四、民营企业构建反贿赂合规管理体系的重点内容
在大数据和信息公开的今天、监察体制改革已到深水区、“行受贿一起查”将成为必然，民营企业应当高度重视反商业贿赂合规体系的构建问题，将其日常化、强制化，通过“强身健体”，应对未来各种经济形势、经济风暴的考验。民营企业可从以下几个重点方面构建反贿赂合规体系：
（一）对商业贿赂的风险开展有效的评估
从评估的内容看，主要包括：依据公司的组织架构，识别公司可能合理地预料到的商业贿赂风险；对已经识别到的商业贿赂的风险进行优先排序；评价公司现有控制方法管控已识别出的商业贿赂的风险的适合性和有效性。要结合最新立法、行业监管实践及执法案例的情况，参照行业可对标企业和项目经验，出具书面的合规义务清单和风险清单。
（二）制定反商业贿赂合规管理制度并保证有效执行
企业应当通过制度规定企业成员如何应对第三方提供的礼品、招待和其他利益。相关制度的制定应当以文件的形式进行提供，在公司内进行公开并向商业伙伴进行传达，保证适用时能被利益相关方获取。主要内容包括：企业成员在哪些情况下可以接受利益，以及接受这些利益之后的报告和记录要求；企业成员在哪些情况下应当拒绝这些利益，以及拒绝这些利益之后的报告义务，在无法拒绝利益时的上交和报告义务等。
（三）重点关注对商业伙伴的反商业贿赂管理
公司除了要建立适用于公司内部的管理制度，承担反商业贿赂的责任和义务，同时公司也要承担对包括供应商、客户、合作伙伴在内的上下游进行合规管理的责任和义务。企业在与第三方开展合作时，可以在合同中约定“反商业贿赂条款”或单独签订“廉洁协议”“阳光协议”等形式要求第三方作出合规声明。除此之外，公司应当注意对供应商或合作伙伴的准入资质进行审查，并且合作过程中，持续对其提供商品、服务的过程进行动态管理和监督，避免因第三方发生违规风险而给公司带来不利影响。
（四）建立商业贿赂举报机制
反商业贿赂合规管理体系的有效执行，离不开商业贿赂举报机制的建立。公司应当制定受理举报的程序，并通过适当的途径公开举报途径，通常包括受理举报的部门、邮箱、电话，便于商业伙伴、企业员工和其他第三方知情者可以通过举报机制向企业及时、有效地提供商业贿赂行为的线索。公司应当鼓励实名举报，以便于对举报线索的查实及对举报者奖励，但也允许匿名举报，并对举报人的身份信息进行保密。设置适当的利益冲突回避机制，避免由被举报对象或业务部门直接受理举报而发生打击报复的行为。对于善意举报，即便未能查实，也应使举报者免受报复行为，并对审核报复行为予以禁止。
（五）完善对商业贿赂的调查和处置机制
公司对商业贿赂行为的调查，必要时可以聘请其他专业性人员（外部律师、会计师或专业顾问）开展调查并汇报调查工作。在调查人员对商业贿赂行为行使调查职权时，有权依据公司反商业贿赂合规管理体系向有关部门和员工了解情况，收集、调取证据材料，有关部门和员工应当如实提供。在上述非官方的主体开展内部调查活动时，要厘清调查行为的尺度和界线，规范操作以避免不合规调查行为的发生。
（六）持续进行反商业贿赂教育培训，营造浓厚的反商业贿赂文化氛围
公司要重点针对新入职员工、重点岗位的员工、企业高管结合外部环境和自身管理体系制定反商业贿赂培训的专题课程，进行有效的反商业贿赂合规培训。公司应当将反商业贿赂文化作为企业文化建设的重要组成部分，从上到下推动反商业贿赂文化建设，不断树立企业反商业贿赂的文化氛围。
反商业贿赂合规并不能杜绝商业贿赂的发生，但是可以降低商业贿赂的风险，并在实际发生商业贿赂事件时豁免或者减轻企业的管理层的责任。民营企业作为市场经济中最重要的一方主体，应当积极妥善构建反贿赂合规管理体系，以保障在市场经济的大潮中勇立潮头并立于不败之地。
[注释]
[1]详见：http://www.gov.cn/xinwen/2022-03/23/content_5680738.htm
[2] 见《干货：反贿赂发腐败（境内）合规义务列表》，载“合规官”微信公众号，2022年7月1日发表。