外商投资企业应如何在过渡期届满前依新《公司法》完成合规转化

背景简述
随着我国在1979年、1986年和1988年相继颁布了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，大量外资涌入国内市场，并根据以上三部法律注册成不同类型的企业，对我国经济发展起到了良好的推动作用。上述三部法律虽然均根据我国不同阶段的国情进行过修订，但仍然对“三资企业”有一定特殊要求，与我国《公司法》对国内企业的管理和国际标准惯例存在较大的差异，甚至在某些方面对“三资企业”略显严苛。
为解决上述问题，我国于2019年颁布了《外商投资法》，并于2020年1月1日实施生效。该法统合了前述的三部法律，将“三资企业”纳入统一法律进行管理，并明确了外商投资企业需符合我国《公司法》和《合伙企业法》等法律的规定，是为外资企业提供国民待遇的重要推剂。
由于“三资企业法”与《公司法》和《合伙企业法》存在诸多区别，《外商投资法》对2020年1月1日前设立的外商投资企业设置了五年的过渡期，即在2024年12月31日前，相关三资企业需对内部管理结构进行调整，以符合《公司法》和《合伙企业法》等法律的相关规定。就笔者实务操作经验来看，光中外合资企业《合资合同》需要修改的条款，基本都在百项以上，可以说合规转化工作量还是不小的。
值得注意的是，《公司法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过，将自2024年7月1日起施行。此次《公司法》的修订内容较多，对于外商投资企业的法律合规有较大的影响，无论外商投资企业此前是否已对其企业组织形式进行合规整改，都建议在2024年7月1日前做好满足新《公司法》要求的准备。本文将以原“三资企业法”为基础，浅析外商投资企业在新《公司法》要求下如何进行合规整改。
本文将从“必须修改项”、“建议/可以修改项”两个方面简述外商投资企业为符合新《公司法》需进行的合规整改，以便更清晰直观地帮助相关外商投资企业了解各自所需进行的调整。需要注意的是，《公司法》仅对有限责任公司和股份有限公司两种类型的企业有法律约束力，符合本法要件的外商投资企业应当调整为上述两种企业，不符合的外商投资企业应当参照《合伙企业法》等相关法律进行合规整改。本文涉及的法条，若未专门提及，均指新《公司法》下的相应条款。
一、必须修改项
01.注册资本
新《公司法》第四十七条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
2024年2月6日，国家市场监督管理总局组织起草了《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》。意见稿明确对新《公司法》施行前设立的存量公司设置三年过渡期，过渡期自2024年7月1日至2027年6月30日。有限责任公司可以在过渡期内将出资期限调至五年以内。同时明确有限责任公司自2027年7月1日起剩余认缴出资期限不足五年的，不需要调整出资期限。从目前的征求意见稿来解读，对于存量公司，2032年6月30日前完成出资即符合要求。当然这还只是征求意见稿，还需要继续关注后续出台的正式稿或有关实施细则。
据此，对于尚未完成注册资本实缴且出资期限较长的外商投资企业，应依法修改章程中的出资期限并按时完成实缴。当然，对于原本约定以货币形式出资的股东，也可以通过股东会/董事会决议将出资方式变更为非货币出资方式。而非货币出资的股东应注意完成相关估值评估手续，以确保在法律规定的期限内完成非货币形式的实缴。
当然，实践中还可以通过减资形式完成实缴，但外商投资企业多为招商引资项目，若欲减资，有可能涉及到当初招商引资的项目规模、税收及土地政策的变动，笔者并不建议走减资程序。
02.权力机构
新《公司法》第五十八条和第一百一十一条规定，股东会是有限责任公司和股份有限公司的最高权力机构。而原三资企业均以董事会（或联合管理委员会）作为最高权利机构，这是必须要修改的项目。
为符合上述两条规定，外商投资企业需要将权力机构过渡为股东会，并按照相关条款确认股东会职能、表决权、表决方式等事项，及重新确定董事会职能。单一股东的外商独资企业可以参照一人公司相关规定，以书面形式对股东决议进行留档。
03.重大事项表决权
由于上述权力机构的变更，相应的重大事项表决权需要同步进行合规整改。原三资企业法规定企业重大事项的表决应由“出席董事会会议的董事一致通过”。新《公司法》第六十六条第三款则规定股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。这在一定程度上可以说完全改变了原公司重大事项表决的形式，有可能影响合资企业占股低于三分之一的小股东在重大事项表决上的话语权。但同时，原本在董事会有绝对席位但占股未超过三分之二的“大股东”，其表决权反而受到了制衡。鉴于新公司法第六十五条规定，股东会行使表决权可以按出资比例行使亦可以根据公司章程规定的其他方式行使。也就是说，公司法仍给与股东个性化制定股东会表决方式的权利，如何善用该权利，需要根据各公司不同情况进行磋商和调整。
04.信息公示
新《公司法》第四十条规定，公司应当按照规定通过国家企业信用信息公示系统公示：（一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数；（二）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的股权、股份变更信息；（三）行政许可取得、变更、注销等信息；（四）法律、行政法规规定的其他信息。公司应当确保前款公示信息真实、准确、完整。
此条为《公司法》新增内容，与此同时，第二百五十一条规定公司未依照第四十条规定公示有关信息或者不如实公示有关信息的，由公司登记机关责令改正，可以处以一万元以上五万元以下的罚款。情节严重的，处以五万元以上二十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。尤其需要注意的是，第四十条第四款规定的公示信息，需要参照《企业信息公示暂行条例》等相关规定，对公司年度报告等信息进行公示。
上述对公司信息的公示要求，是本次《公司法》修订的重要内容之一，也将是未来市场监督管理部门的重点关注事项，三资企业应在本次合规整改中完善公司的信息公示制度，避免潜在的罚款风险。
05.利润分配
新、现行《公司法》均规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。还可以约定经股东会决议从税后利润中提取任意公积金。
原三项基金表述在《公司法》下已不再适用，在分配利润前需进行法定公积金的提取，但在与其他规定不冲突的情况下，仍可保留原股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，亦可重新协商分配方法。
06.职工监事/董事
新《公司法》第六十八条规定，职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。因此，对于职工人数超过三百人的外商投资企业，需要考量该条规定并作相应修改。
07.变更登记、备案/审批
很大一部分外商投资企业在设立时，设立及变更等仍需至商务主管部门备案甚至审批。《外商投资法》实施国民待遇后，上述各事项的变更不再需要至商务部门备案或审批（负面清单领域除外），仅需向市场监管部门进行信息报告。
二、建议/可以修改项
01.股东会/董事会职权范围
相较现行《公司法》第三十七条，新《公司法》第五十九条股东会职权范围删除了两项法定职权：（1）决定公司的经营方针及投资计划；（2）审议批准公司年度财务预算和决算。该两项职权均是允许公司自主选择交给股东会或者董事会行使的，鉴于该两项职权属于战略性的重要决策权，建议还是根据实际情况，在合资合同/公司章程中明确须经股东会或董事会最终批准。
02.股权对外转让
根据三资企业法时代的法律和实践，外商投资企业股权转让须经其他合资方同意、董事会批准、政府批准并进行登记。根据现行《公司法》规定，股权转让须经其他股东过半数同意，提出异议的股东应当购买标的股权，否则视为同意转让。而新《公司法》则规定对外转让股权不再需要其他股东同意。新法第八十四条规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，则视为放弃优先购买权。
当然，新公司法依旧允许公司章程对股权转让作出个性化约定，因此外商投资企业可以考虑依法修改股权对外转让条款，亦可保留目前公司章程中关于股权转让的规则不变。无论是否保留原规则，笔者仍建议企业对于股权对外转让的书面通知的内容、时间等作出明确的细节化规定。
03.董事会会议法定人数的要求
原三资企业法要求超过三分之二的董事亲自或通过代理人出席董事会会议，才能满足董事会会议的法定人数要求。现行《公司法》则并没有董事会会议法定人数的规定，新《公司法》则明确了董事会会议要求过半数董事出席方可举行。若原《合资合同》已有董事会会议法定人数的规定，只要不低于新公司法过半数董事出席的要求，可以不作修改，否则应当依法进行修改。
董事会的组成和决议的形成是此项合规转化的博弈重点之一，尤其是对于中外合资企业，如何权衡各方投资人在董事会中的席位，如何保护小股东在董事会表决的权利，都是需要律师根据公司治理和运营情况，给出既合法合规，又符合企业可持续发展的法律建议。
04.法定代表人
《中外合资经营企业法实施条例》规定合资企业的董事长担任法定代表人。现行《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。新《公司法》第十条规定，公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。《公司法》较《中外合资经营企业法》扩大了法定代表人的选任范围，部分有需求的外商投资企业可以借此机会，选任更了解企业的当地总经理担任法定代表人。
05.监事/监事会职权
外商投资企业一直以来都被要求设置监事或监事会。新《公司法》对于监事/监事会这一机构的设置提供了更为灵活的选择：包括设一名监事，或成员不少于三人的监事会，或在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事/监事会的职权，甚至对于规模较小或股东较少的公司，经全体股东一致同意，可不设监事会。外商投资企业可根据自身情况，在符合该规定的情况下，自主选择行使监事职权的方式。
06.总经理的职权范围
现行《公司法》第四十九条规定了经理的职权范围，主要包括主持公司的生产经营工作，组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；以及董事会授予的其他职权。但新《公司法》并未具体列举经理的职权范围，而是在第七十四条中规定经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。
因此，外商投资企业可以借此合规转化机会，根据公司的治理安排和实际经营情况，规定董事会授权给与总经理的限定权力。可以是清单式列举，也可以是排除特定保留事项的方式来进行规定。
07.党建工作
新《公司法》第十八条规定在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。
第一百七十条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。
若合资企业一方股东属于国家出资公司，建议结合上述条款，将党建工作写入公司章程。
三、“三资企业”合规转化步骤
（一）召开原权力机构会议，磋商并形成合规转化决议。
如上文所述，为符合《外商投资法》与《公司法》的规定，外商投资企业的组织机构和管理模式等需要进行根本性的改革，而要进行这些改动，需要企业的董事会达成一致。以中外合资企业为例，中资方和外资方应先召开董事会，先就公司章程、合资合同进行合规转化的启动、步骤、时间节点等进行磋商并形成决议。
（二）依照《公司法》调整企业组织机构及活动准则等相关事项
依照《外商投资法》、新《公司法》就上文所述的具体修改事项进行磋商，对原有《合资合同》中已达成条款、不适用条款、应修改条款等内容进行列举，形成新的合资合同（或补充协议）草案，并据此制定新的公司章程草案。
（三）召开股东会，决议通过新章程、选举董事、监事、法定代表人等，签署新章程以及其他事项。
（四）变更登记
就新的决议、公司章程至市场监督管理部门进行变更登记并作信息报告。
笔者认为，上述流程并不是唯一的、固定的，可以根据各外商企业不同情况进行调整，比如是先通过董事会磋商新的公司章程、合资合同并形成一致决议，再由股东会表决通过；还是先通过董事会变更公司章程中关于最高权力机构及表决方式的规定，再通过股东会磋商并决议通过其他需要合规转化的条款，企业可根据自身情况进行取舍。
结语
正如笔者开头所述，合资企业的合规转化修改项基本都在百项以上，本文仅是列举了几个大的框架性调整内容，更为细节的比如董监高的责任、小股东的权利保护、股东出资加速等内资企业都将面临的问题，在此文中并未详述。但这些问题，在给外商企业进行合规转化时，亦应全面纳入改进之中。相较于于外商独资企业，中外合资企业的合规整改过程更为复杂，公司章程等内容的变更项更为庞杂，因此对于中外合资企业，应尽早做好合规转化的规划。若过渡期满后相关企业仍未整改完毕，根据市场监管总局【2019】第247号文规定，登记机关将不予办理该企业其他变更登记或备案等事宜，并将相关情形予以公示。