从实务角度谈行政垄断与公平竞争审查

2018年9月6日，第三届中国竞争与反垄断实务研讨会在北京律师学院举行。会议邀请了国务院反垄断委员会专家咨询组部分成员、反垄断执法机构领导、知名学者、专家、资深法官、专业律师等担任演讲嘉宾。戴宾律师作为演讲嘉宾，在“行政垄断与公平竞争审查执法与诉讼”主题圆桌会议环节就“汕尾市真诚公共汽车运输有限公司诉汕尾市人民政府限制竞争纠纷一案”与各位来宾分享了办案心得及体会，并就《反垄断法》有关行政垄断的司法实践中存在的不足与大家交流了看法，下面为戴宾律师在第三届中国竞争与反垄断实务研讨会上的发言：
各位领导、各位来宾，上午好！在《反垄断法》正式实施十周年之际，有幸参加本次会议与大家共同交流竞争与反垄断的实务问题。
近年来，《反垄断法》有关行政垄断的司法实践中，我们取得了显著的成果，保障了市场竞争秩序，促进了市场竞争，但也存在着很多不足（主要是法律问题），有待于未来完善。下面我们将以案例的形式探讨这些问题，具体如下：
【案例】：汕尾市真诚公共汽车运输有限公司诉汕尾市人民政府限制竞争纠纷案
原告：汕尾市真诚公共汽车运输公司
被告：汕尾市人民政府
第三人：汕尾市粤运汽车运输有限公司
案情简介
原告自1996年成立至今，一直经营汕尾市城区公共交通服务，依法取得《道路运输经营许可证》，所经营的2路、4路、6路、7路、8路、11路和捷胜线七条公交线路取得汕尾市交通运输局许可，2012年被汕尾市人民政府纠风办评为满意单位。第三人（原“汕尾市汽车运输总公司”）经营1路、3路、5路、9路、10路、12路和13路七条线路。因两家经营者的十四条公交线路在站点上存在一定重叠，互为竞争关系，通过提供优质服务吸引客源，以竞争共同推动汕尾市公共交通服务市场的发展。
2014年6月20日，被告汕尾市人民政府作出第三十九期《会议纪要》，要求“同意1、由汕尾市国资委对汕尾、海丰、陆丰三家国有运输企业进行公司化改制及一体化整合后，通过公开挂牌转让股权的方式，引进广东省粤运交通股份有限公司作为战略投资者，实现省市合作；2、将公交经营权独家许可给粤运公司，其他经营主体运营的公交在经营权期满后不再续期，由汕尾市人民政府收回许可给合作公司”。
2015年7月27日，被告在第四十五期《会议纪要》中决定：从现在起全市不再新增许可其它公交企业，新增公交车由省粤运交通集团补充。……同时，对现有其他公共交通经营企业经营的公交车作如下相应处置：已到规定报废期的按程序报废；没到规定报废期，但存在较大安全隐患不适合运营要求的，按相关程序停止营运，经营指标收归特许经营企业；没到规定报废期，但适合运营要求的，可以继续运营到规定报废期再按程序报废，或运营到不适合运营要求时按相关程序停运，经营指标收归特许经营企业。
同日，汕尾市交通运输局向原告作出“汕交直函[2015]75号”《通知》，通知原告“依据汕尾市人民政府《工作会议纪要》45期的精神，市政府决定将全市公共交通经营权由汕尾市粤运汽车运输有限公司独家特许经营。你公司2007年8月登记入户的50辆公交车已到报废期，请按规定办理报废手续并停止营运，经营权指标收回”。
2015年7月30日，第三人强行运行原告所经营的2路、4路、6路、7路四条线路。2015年8月21日，被告在汕尾日报发布《公告》引进战略投资者，要求报名企业应当满足“（1）实缴注册资本不低于3亿元、资产总额不低于20亿元；（2）具有10年以上国家一级道路旅客运输企业的资质，且具有经营不低于1000辆城市公交的经验；（3）通过ISO9001，ISO2000质量管理认证；（4）拥有5年以上道路旅客运输行业著名商标称号”。
另，2014年起，原告在其经营的2路、4路、6路、7路四条线路所涉公交车达到报废期前就多次向被告及汕尾市交通运输局申请更换新能源车辆，其不予任何答复。
一审概况
原告真诚公司向汕尾市中级人民法院提起行政诉讼，诉讼请求为：（1）撤销被告将汕尾市公共交通服务的经营权由第三人经营的决定；（2）责令被告及第三人立即停止违法行为；（3）被告和第三人承担本案诉讼费用。
一审法院归纳的争议焦点：（1）汕尾市政府公共交通特许经营权特许是否合法，在特许过程中，是否设置了超高的战略投资者资质要求，排除真诚汽运公司竞争？（2）汕尾市政府做出第45期《工作会议纪要》及汕尾市交通运输局直属分局向真诚汽运公司发出75号《通知》，是否系滥用行政权力排除竞争、指定经营者的违法行为？
一审法院认为，第一，依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条的规定，汕尾市人民政府有权确定涉案公交特许经营项目战略投资者条件；第二，汕尾市人民政府在该项目特许过程中，招投标公告的发布、报名经营者公示、中标经营者公告等程序，均符合公开、公平、公正以及信赖保护原则。第三，第45期《工作会议纪要》系汕尾市人民政府单方面对汕尾市公共交通发展有关工作的部署，该部署应该经过法定程序实施，不能作为实施公交特许经营权的依据；汕尾市交通运输局直属分局依据上述《工作会议纪要》精神做出的75号《通知》，按照”职权法定原则“，该分局无权做出公交特许经营权由粤运汽运公司独家特许经营的通知。但通知的内容，是对原告真诚公司报废车辆停止营运，经营指标收回的通知。该分局的上述通知，对参加汕尾市政府公共交通特许经营权特许过程中的企业，不存在影响。汕尾市人民政府没有对真诚公司采取排除、限制竞争行为，侵犯其正当、公平竞争的权益。
最终，汕尾市中级人民法院作出（2016）粤15行初4号一审判决，驳回原告的诉讼请求。
二审概况
二审法院归纳的争议焦点：汕尾市政府在涉案公共交通项目特许经营权的授予过程中是否存在排除、限制竞争的行为？
二审法院认为，汕尾市政府发布涉案“0-50公里公共交通项目“特许经营权许可招投标公告之前，已经事先通过会议纪要的方式将涉案特许经营权直接授予广东省汽车运输集团有限公司独家经营，交通行政主管部门亦根据该市政府会议纪要的要求先行清理包括真诚汽运公司在内的公交运营指标。汕尾市政府提前指定了粤运汽运公司为涉案公共交通的独家特许经营者的行为，已经违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《市政公用事业特许经营管理办法》关于市场竞争机制来确定经营者的规定，存在排除市场原有的同业竞争者的主观意图，属于行政限制竞争行为，应当认定该特许经营者许可的程序违法。鉴于会议纪要仅是市政府内部协调意见和单方意愿，不等同于特许经营权许可的实际授予，本案第三人要取得涉案许可仍需参与公开招投标程序，实际参与招投标的公交运营企业亦不止本案广东省汽车运输集团有限公司一家，而且考虑到涉案许可涉及公共利益，相关公交车辆和运行线路已从2015年投入运营至今，若撤销该许可将会给汕尾市公共交通秩序造成损害，给汕尾市人民群众的出行带来不便，因此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，仅确认汕尾市政府的被诉行政行为程序违法，但保留涉案许可的法律效力，对上诉人关于撤销该许可的诉请不予支持。
因此，二审法院作出（2016）粤行终1455号二审判决：（1）撤销（2016）粤15行初4号行政判决；（2）确认汕尾市人民政府的公交特许经营权许可的程序违法；（3）驳回上诉人（原告）的其他上诉请求。
问题研讨
问题一：行政垄断的构成要件是否必备“效果要件”？
由于行政垄断不同于垄断协议与滥用支配地位，认定行政垄断中不应过分分析竞争效果，仅须考虑行政相对人的竞争权利是否受损即可。行政垄断中的“效果要件”应作缩小解释，不宜扩大。这是因为，一是对行政行为进行竞争分析的框架大多是理论推论或预测，过于主观；二是基于行政行为涉及的具体商业行为的竞争效果分析，因与行政诉讼本身无关，也无必要；三是行政垄断产生的原因在于行政权力对微观市场的管理和调解超过限度，人为阻碍了市场规律。行使管理权是否超过限度首先是个合法性问题，其次是合理性问题。
问题二：《行政诉讼法》第74条第1款的理解与适用？
《行政诉讼法》第七十四条第一款规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
本条为有关行政撤销判决的主要阻却事由之一，在司法实践中由法院通过个案中利益衡量的方法予以认定。但该条的适用因主观性过大而具有不确定性。各地法院对此条的适用也并无具体的原则或标准，亦无对此条适用的说理分析。
本案中，二审法院就援引该条未支持撤销特许独家经营的行政许可，市场竞争秩序本身就是关乎国家利益和社会公共利益的大事。并且，在行政垄断诉讼中，该条的适用本应极其受限。但本案中二审法院援引此条进一步肯定了违法的特许独家经营行政许可的效力，同时也使得行政相对人无法获得实质救济。
该问题更多源于立法缺失，仍有待未来出台有关行政垄断的司法解释予以明确。
问题三：确认行政违法或撤销行政行为后，“损失”的范围如何确定？对恢复权利的其他救济？
《行政诉讼法》第七十六条规定：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《反垄断法》未有行政垄断赔偿损失的规定，赔偿的规定要依据其他法律规定。《行政诉讼法》、《国家赔偿法》及其司法解释均未明确规定“损失”的范围及界定规则。
除提起赔偿损失之外，对恢复权利的其他救济方式就本案而言，目前有（1）行政诉讼再审；（2）针对第三人的独家经营，提起撤销之诉两个方面。
问题四：反垄断行政诉讼与公平竞争审查制度的衔接。
公平竞争审查制度除了有听证程序和向社会各界征求意见的程序，还应与行政执法和行政诉讼实现有益结合，从而使得行政自身执法和司法起到保障和监督的作用，具体如下：
1、与行政证据规则相结合
由于《行政诉讼法》扩大了受诉行政行为范围，不再区分具体和抽象行政行为，这就可能包含公平竞争审查制度中的审查对象，故行政机关在行政诉讼中额外负有举证证明其在作出行政行为之前，按照公平竞争审查制度要求的形式和程序进行过实质审查且得出无损害竞争的结论。
2、与附带性审查相结合
对于不属于《行政诉讼法》受案范围，但可在行政诉讼中提起附带性审查的行政行为，提供了直接审查标准，即有无按照公平竞争审查的形式、程序和审查的要素进行充分论证。