关于新冠病毒疫情下建设工程索赔的法律思考

因2019年12月，突发新型冠状病毒疫情，春节假期延长，工程承包商未能按时开工，对于设备租赁、人员工资、房屋租金、工期可能延误等损失如何弥补，分包方能否向总包方、总包方能否向发包方索赔，如何索赔?以上应该是建设单位、承包商关心的问题。
一、对新冠疫情的法律定性
根据《中华人民共和国民法总则》(2017)第一百八十条第二款的规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
另据《中华人民共和国合同法》(1999)第一百一十七条第二款的规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
另据《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)第四章合同条款及格式第一节通用合同条款第二十一条第一款第一项规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在履行合同过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。”
在《中华人民共和国简明标准施工招标文件》(2012年版)、《中华人民共和国标准施工招标文件》(2013版修)、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中关于不可抗力的定义，同《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)，不赘述。
参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(失效)第三条依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件第三款第二项的规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
综上，就建设工程合同而言，此次疫情，主观上不能预见，客观上不能避免且不能克服，符合法律关于不可抗力的规定，也跟住建部等部委联合发布的施工招标文件、施工合同示范文本，关于不可抗力的定义和肯定式列举非常吻合。因此，本文将从不可抗力的角度对此次疫情造成的损失如何处理进行分析。
二、承包人索赔成立条件[1]
根据相关法律规定，承包人提出索赔需符合以下条件：

三、不可抗力责任承担的相关规定
根据《中华人民共和国民法总则》(2017)第一百八十条第一款的规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”
另据《中华人民共和国合同法》(1999)第一百一十七条第一款的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
另据《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)第四章合同条款及格式第一节通用合同条款第二十一条第三款第一项的规定：“除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：(4)承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担;(5)不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。”
另据《中华人民共和国简明标准施工招标文件》(2012年版)、《中华人民共和国标准施工招标文件》(2013版修)、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)关于不可抗力后果及其处理的规定，同《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)。
综上，因本次疫情，当事人迟延履行合同发生不可抗力造成损失的，不能免除责任;未迟延履行，视情况免除责任。春节后承包商计划复工时间如果早于政府规定的春节假期结束时间或早于满足复工条件时间，势必会对承包商造成损失，如造成工期损失，原则上由建设单位承担;如造成承包商的费用损失，原则上由承包商自担风险。承包商索赔能否成立，应严格履行索赔程序，可从工期和费用两方面分别考虑：
1.工期索赔
本次疫情造成工期影响全部在关键线路上，所谓关键线路是指由关键工作组成的线路或线路上总的工作持续时间最长的线路[2]。根据前面分析，不可抗力的工期损失原则上由建设单位承担，因此，承包商计划复工时间如果早于政府规定的春节假期结束时间或早于满足复工条件时间，工期索赔可能成立，否则，可能不成立，因为在此还需考虑合同关于不可抗力责任承担的约定，以及是否按照合同约定程序提交索赔材料。
2.费用索赔
就费用索赔而言，原则上说(不排除合同相反约定)，承包商的停工损失自己承担，但不必承担因此次疫情造成相应工期影响时长的逾期竣工违约金，对于发包人提出赶工的，承包商应当获得赶工费用补偿。需要特别注意，如果没有按照合同约定在规定的时间内递交索赔材料，可能视为放弃索赔，从而丧失工期及费用索赔的权利。
3.建设工程施工合同示范文本索赔程序[3]

四、当事人合同约定下的索赔
根据《中华人民共和国合同法》(1999)第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”以及第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”以及第一百一十八条的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
首先，如果合同有约定或对此次疫情有拟定，只要不违反现行法律、行政法规强制性规定，应当以合同约定或拟定内容为准，承包商应严格按照合同约定时限提交索赔意向通知书、索赔报告、索赔依据等证明材料。
其次，因为此次疫情，如果分包方、总包方分别不能履行分包、总包合同，还应当及时书面通知合同的相对方不能履行合同的事实。
再次，基于诚实信用原则，当事人各方均应采取措施，防止损失扩大。
五、当事人合同未约定下的索赔
如果当事人事先对不可抗力，或本次疫情发生后的责任承担未进行约定。首先，双方可以签订补充协议或通过工程签证的方式予以确认;其次，可以参照本文提到的法律法规及相关法律规定、原则主张权利，即“有约定按约定，没有约定按法定，约定不违反法律、行政法规强制性规定。”
六、建议
考虑现实合同场景，发承包方通常为长期的合作单位，遇到不可预见的特殊情形，可以考虑依据合同法的公平原则，各方本着互谅互让，风险共担的精神来协商解决，有利于高效处理本次公共卫生突发事件带来的相关问题，降低各方解决纠纷的时间和费用成本。
参考文献：
[1]全国造价工程师职业资格考试培训教材编审委员会.建设工程造价案例分析[M].2019年版.北京：中国城市出版社，2019. 223
[2]全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会.建设工程项目管理[M].第一版.北京：中国建筑工业出版社，2019. 132
[3] 住房城乡建设部、国家工商行政管理总局.建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201) [EB/OL].
http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201710/t20171030_233757.html, 2017-09-22.