摘要[1]：公司董事因消极未催缴股东出资，系未尽其董事勤勉义务，可能对公司股东未实际出缴注册资本承担连带责任。
案情回顾
深圳斯曼特成立于2005年1月11日，系外国法人开曼斯曼特独资的有限责任公司，认缴注册资本额为1600 万美元。
2005年1月5日，开曼斯曼特签署深圳斯曼特章程，公司章程规定，开曼斯曼特应在2006年3月16日前缴清全部认缴出资额。开曼斯曼特于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出资后，仍欠缴出资5,000,020美元。2011年8月 31日，在深圳中院的一次强制执行后，股东开曼斯曼特公司仍欠缴出资4,912,376. 06美元，后因开曼斯曼特公司没有其他可供执行的财产，深圳中院于2012年3月21日裁定终结该次执行程序。
后深圳斯曼特被债权人申请破产清算，破产管理人代表深圳斯曼特向曾任或现任公司的六名董事提出损害公司利益责任之诉，要求该六名被告对开曼斯曼特欠缴出资4,912,376.06 美元承担连带责任。其中，三名被告曾在2005 年1月11日至2006年12月29日担任深圳斯曼特公司董事；另三名被告自2006年 12月30日起，担任深圳斯曼特公司董事。需要说明的是，该六名董事并非深圳斯曼特的股东，亦非穿透后的任何一层公司的股东。
本案经深圳中院、广东高院的一审、二审[2]审理，均判决驳回深圳斯曼特的全部诉讼请求；但在最高院再审中，改判六名被告应当对深圳斯曼特股东未实缴出资注册资本承担全部连带赔偿责任。
本案争议焦点
- 追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围；
- 六名董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系，若存在，其应当承担的责任范围。
争议焦点解读
1. 追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围
《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。本案中，关于董事的忠实勤勉义务是否包括了向未履行出资义务的股东进行追缴，各审级法院均认为虽然《公司法》或者公司章程内未明确规定董事负有催缴义务，但董事的职能定位及公司资本的重要作用决定了其负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，故认定董事未进行催缴违反了董事勤勉义务的规定。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)（下称“公司法司法解释三”）第十三条第四款规定，“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告（笔者注：指公司/其他股东/公司债权人），请求未尽公司法第一百四十七第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”根据该条文可知，在增资款项未缴足时，董事可能因违反勤勉义务而追责。我们理解，根据《公司法》，董事会行使制订增资方案的职权，董事对于增资股东是否具有增资能力、是否按照增资方案约定实际履行增资义务等应当在制订增资方案和最终实施时负有忠实及勤勉义务自不怠言。而该条未规定为“股东未履行或未全面履行出资义务”，是否可理解为董事高管对非因其制订的增资方案的股东未全面履行出资义务就没有忠实勤勉义务呢？公司法司法解释三在公司法2014年注册资本认缴制实施之前即已生效，虽在2014年公司法修订时进行了修正，但当时仅进行了部分法条编号修订，未对此条进行修订。而是否如最高院所述“在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资义务也不应有所差别”？根据本案中各级法院的认定，催缴未全面履行出资义务的股东是董事高管的忠实勤勉义务的内涵，无论是公司设立时还是增资时。而这又引发了另一问题，如何判断董事履行了催缴出资的勤勉义务，怎么履行是为充分？通过董事会决议形式而个别董事的书面催告形式即可，又如在股东可能出现破产清算或停止经营等情况是否需要起诉、保全等，这恐怕得根据实际情况和不同的人员的理解进行判断。
2. 六名董事未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系，若存在，其应当承担的责任范围
本案中，一审法院认为股东是否履行全面出资义务，并不取决于公司董事会的决定，故董事会未予催缴与股东欠缴出资之间不存在因果关系。最高院通过认定六名董事的双层董事身份（既为深圳斯曼特的董事，又为开曼斯曼特的董事），认为其具备监督股东开曼斯曼特履行出资条件的便利条件，而其消极不作为行为放任损害了深圳斯曼特的利益，放任实际损害的持续，并最终导致深圳斯曼特被债权人申请破产清算。因此，认定董事高管的未予催缴与股东欠缴出资之间存在因果关系。
公司法司法解释三第十三条第四款和《破产法司法解释二》第二十条第（二）款对于负有勤勉义务的董事责任，使用的是“承担相应责任”，且《破产法司法解释二》还列举了负有监督股东履行出资义务、协助抽逃出资的不同情形。我们理解应当根据董事怠于催缴、协助逃避出资、协助抽逃出资等不同情况而对其责任承担有所差别。
根据最高院的再审判决，本案中，该六名董事未尽勤勉义务，与股东未实缴出资且最终造成公司损失存在法律上的因果关系，各董事未予催缴的“相应责任”是股东未出资注册资本100%的连带赔偿责任。对于三名仅任职到2006年12月29日的董事亦未做差别对待，并未考虑彼时深圳斯曼特的债权债务情况如何？在后续经营中是否有债务的扩大并最终导致深圳斯曼特的破产？其在任职时点前的未予催缴的行为是否与后续的损害发生存在因果关系等问题，是否因庭审中相关方未有主张，还是法院认为该六名董事均“在出资期限届满后担任过深圳斯曼特董事”，共同造成了结果的出现。
反思及警示
通常情况下，公司不会也不可能向董事等提出因其未予向公司股东催缴出资承担连带责任，但在公司易主或公司被申请破产清算后，新的股东或者破产清算管理人很可能会对董事高管提出有关损害公司利益之诉。
但我们理解最高院的该再审判决是综合了特定的事实背景，包括如公司股东为外国公司，在中国境内已无资产可以执行，避免外国公司通过这种方式逃避出资义务；该公司已经破产，大量债权人的利益受损，保护破产债权人的利益；六名董事担任公司董事任职期内，也担任公司股东董事等多方面因素。
鉴于最高院《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》已经实施，九民后也一直强调类案类判的公平正义原则及司法裁判可预见性原则，无论是该案审理中各级法院确定董事催缴是其勤勉义务的内涵，还是最高院改关本案中六名董事均应承担100%相应责任，都需要给公司的董事、高管敲响警钟，尤其是存在既在股东任董事、高管，又在公司任董事、高管的人员，更需注意这种被追责任的可能性：在公司股东实缴出资届满后，董事/董事会应当适时、适当进行催缴，如进行邮件或邮寄或其他书面方式催缴并建议留取相关记录等，避免可能的追责风险。
[1] 最高院（2018）最高法民再366号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=623d58f6ffde464b904bab2600c1e9ac
[2] 广东高院判决书（2016）粤民破70号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7fd83000fb74484da38ba84600a5bb15