2022年8月1日起实施的新《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）加大了对违法实施经营者集中行为的处罚力度。其中，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的行为，罚款上限由原来的五十万元提升至五百万元。对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行为，罚款上限则提升至企业上一年度销售额的10%。在此基础上，如果违法行为的情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还可以进一步进行二倍至五倍的加重处罚。
为应对显著提升的处罚力度，执法机关和经营者都亟需更为具体明确的行政处罚细则。其中，执法机关需要细则提供更为清晰的执法指引，保障反垄断执法尺度的统一与透明，实现“依法行政”，而经营者则需要通过细则对自身反垄断合规风险进行更全面具体的评估，形成稳定的经营主体预期。为回应这一需求，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）于2024年8月16日发布了《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。
《征求意见稿》共19条，分别明确了违法实施经营者集中案件行政处罚裁量的依据、步骤、阶次、考量情节和因素等具体内容，通过明确规则，有利于强化经营者集中制度威慑，引导企业增强经营者集中合规意识和能力，对各方主体具有显著的指导意义。
本文将对《征求意见稿》如下三个方面的内容进行解读，并据此提出合规建议。
01：不具有排除、限制竞争效果的违法行为的行政处罚——分步骤确定
《征求意见稿》第五条直接载明对不具有排除、限制竞争效果的违法行为进行行政罚款裁量的步骤：首先基于《征求意见稿》第六条确定初步罚款数额，然后在此基础上，综合考虑《征求意见稿》第九条、第十条规定的调整因素以确定最终罚款数额。
1.结合从轻、从重情节，确定初步罚款数额
有《征求意见稿》第七条所规定的从轻处罚情形之一的，初步定罚为100万元，若具有《征求意见稿》第八条所规定的从重处罚情形之一的，初步定罚为400万元。而若某一违法行为既有从轻处罚情形、又有从重处罚情形的，初步定罚则为250万元。
其中，《征求意见稿》第七条、第八条的从轻、从重处罚的情节在一定程度上参照了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条以及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十六条有关从轻、从重处罚情节的设置，具体见下表：
| 从轻处罚情节 | |
| 《征求意见稿》第七条 | 《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条 |
| 经营者能够证明具有下列情形之一的，市场监管总局应当从轻确定初步罚款数额： （一）在市场监管总局立案调查后立即采取措施停止实施集中，或消除具有或者可能具有的排除、限制竞争效果的； （二）受他人胁迫或者诱骗违法实施经营者集中的； （三）在市场监管总局发现前，主动报告违法事实的； （四）其他市场监管总局认定依法应当从轻行政处罚的。 | 当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的； （三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的； （四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。 |
| 从重处罚情节 | |
| 《征求意见稿》第八条第一款 | 《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十六条 |
| 经营者违法实施集中有下列情形之一的，市场监管总局可以依法从重确定初步罚款数额： （一）教唆、胁迫、诱骗其他经营者违法实施经营者集中的； （二）因违法实施经营者集中受到行政处罚，一年内再次发生违法实施集中行为的； （三）阻碍或拒不配合行政执法人员依法执行职务或对行政执法人员打击报复的； （四）伪造、隐匿、毁灭证据的； （五）其他市场监管总局认定依法可以从重行政处罚的。 经营者因前款第（三）项、第（四）项行为已被行政处罚的，不再依据该项情形从重确定罚款数额。 | 有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚： (一)违法行为造成他人人身伤亡或者重大财产损失等严重危害后果的; (二)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的; (三)因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的; (四)阻碍或者拒不配合行政执法人员依法执行职务或者对行政执法人员打击报复的; (五)隐藏、转移、损毁、使用、处置市场监管部门依法查封、扣押的财物或者先行登记保存的证据的; (六)伪造、隐匿、毁灭证据的; (七)其他依法可以从重行政处罚的。 |
此外，《征求意见稿》第八条第二款所规定的排除适用从重处罚的情形与行政处罚领域的“一事不再罚”原则具有一致性，具体是指对于已经根据《反垄断法》第六十二条对经营者进行行政处罚的情节，不得再作为违法实施经营者集中的从重处罚情节，具体条款内容如下：
| 《征求意见稿》第八条第二款 | 《反垄断法》第六十二条 |
| 经营者因前款第（三）项、第（四）项（即阻碍、拒不配合或对行政执法人员打击报复，或伪造、隐匿、毁灭证据的行为）行为已被行政处罚的，不再依据该项情形从重确定罚款数额。 | 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。 |
2.结合上、下调因素确定最终罚款金额
在确定初步罚款数额的基础上，执法机关可以根据与违法行为相关的因素对罚款数额进行调整，具体内容详见下表：
| 下调因素 | 上调因素 |
| 经营者能够证明违法实施经营者集中具有下列情形的，市场监管总局可以在初步罚款数额基础上下调罚款数额： （一）集中后实体尚未运营，或运营后尚未投产，或取得股权、资产或业务后，尚未实际行使控制权的； （二）首次因违法实施经营者集中受到行政处罚的； （三）积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的； （四）在市场监管总局作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并实施，能够有效提升经营者集中反垄断合规意识的； （五）参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额未达到国务院规定的申报标准，且能积极配合调查的； （六）其他依法可以下调处罚金额的情形。 前款规定的下调情形可以累计，每项下调10%，累计后的最低罚款数额不低于初步罚款数额的40％。 符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从轻情形考虑的，不再依据该项情形下调罚款数额。 | 经营者违法实施集中行为具有下列情形的，市场监管总局可以在初步罚款数额基础上上调罚款数额： （一）经营者集中未达到申报标准且已实施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按市场监管总局书面通知要求申报的； （二）向市场监管总局提供误导性或者不实材料、信息的； （三）采取拖延、懈怠、逃避等消极方式不配合市场监管总局调查或不提供证据材料的； （四）其他可以上调处罚金额的情形。 前款规定的上调情形可以累计，其中具有第（一）项的，上调20%；具有第（二）项至第（四）项的，每项上调10%。 符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从重情形考虑的，不再依据该项情形上调罚款数额。 |
上述调整因素中明确将“经营者积极建立或完善反垄断合规管理制度并实施”作为可以考虑下调罚款金额的因素，进一步细化了《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称“《合规指引》”）第三十二条所强调的“合规激励”规则，即“将经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况纳入市场监管总局查处违法实施集中行为的考虑因素”。在经营者符合该情节的情况下，可以在初步定罚金额的基础上直接下调10%，而非笼统地作为执法机关的“考虑因素”。
并且，相较于《合规指引》第三十四条所载明的该指引的“一般性指导”、“不具有强制性”特点，《征求意见稿》生效后将具有更显著的指导意义。
此外，《征求意见稿》继续贯彻“一事不再罚”的原则，第九、十条均明确，若下调或上调因素在确定初步处罚数额时已作为从轻或从重情形予以考虑的，不再依据该项情形下调或上调罚款数额。
3.相关案例
虽然《征求意见稿》尚处于征求意见阶段，并未正式颁布生效，但是其中根据具体因素对行政罚款金额进行调整的执法思路与方法已经在实际行政执法案例中可见一斑，尤其是在市监总局今年发布的三例违法实施经营者集中案例中得到较大程度体现。该三个案例，亦是《反垄断法》修订后，截至目前，市监总局今年总共发布的三个违法实施经营者集中的典型案例：
| 违法实施经营者集中典型案例 | |||
| 案例名称 | 评估认定 | 处罚金额 | |
| 16号案 | 上海海立（集团）股份有限公司与青岛海尔空调器有限总公司设立合营企业郑州海立电器有限公司未依法申报违法实施经营者集中案 | 不具有排除、限制竞争的效果 | 150万 |
| 25号案 | 名市城乡建设投资发展集团有限公司收购广东众源投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案 | 不具有排除、限制竞争的效果 | 175万 |
| 26号案 | 西安隆基氢能科技有限公司与深圳市禾望电气股份有限公司设立合营企业西安氢芯电气有限公司未依法申报违法实施经营者集中案 | 不具有排除、限制竞争的效果 | 70万 |
根据市监总局所披露的相关要素信息，我们可以逆向验证上述《征求意见稿》中关于确定最终罚款金额的思路与步骤。
1. 25号案
25号案的行政处罚决定书中关于行政处罚依据和决定部分的原文如下：
在确定25号案不具有排除、限制竞争效果的基础上，按下述步骤考虑，最终计算出来的罚款数额与市监总局最终决定的处罚金额相一致。
2、16号案
本案中，根据行政处罚决定书中所披露的信息进行验证，最终计算出来的处罚金额为175万，与实际罚款金额150万元之间存在10%的差距，该项下调因素并未在处罚决定书中进一步披露，但可合理推测，该项尚不可知的因素可能落入第九条第一款（一）、（六）项下调因素的范畴。
△16号案行政处罚决定书部分原文
3、26号案
本案中，根据行政处罚决定书中所披露的信息进行验证，最终计算出来的处罚金额为80万，与实际罚款金额70万元之间存在10%的差距，合理推测可能因某项尚未披露的下调因素导致了前述10%差额。
△26号案行政处罚决定书部分原文
尽管16号案与26号案计算结果与实际处罚金额均存在10%的差距，两案仍能在较大程度上验证《征求意见稿》的行政处罚裁量的步骤与思路，并结合25号案的完全验证，由此可见《征求意见稿》下该裁量步骤及思路的科学性和显著指导意义。
02：具有排除、限制竞争效果的违法行为的行政处罚——参照上述步骤、综合考虑
整体上，针对具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的行为的行政处罚后果，《征求意见稿》沿用了《反垄断法》第五十八条的规定，即对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，市场监管总局可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前状态，并处上一年度销售额百分之十以下的罚款。
针对如何确定此类违法行为的行政处罚数额的问题，《征求意见稿》强调“参照不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行政处罚罚款裁量的步骤，综合考虑集中实施时间，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的持续时间和范围，消除违法行为后果的情况等因素，确定最终罚款数额”，而并未同样对行政罚款的考量因素以及直接影响后果予以明确，仅作出概括性规定，提供给执法机关自由裁量的空间较大。
上述安排主要基于如下原因：
1.简化执法程序，提高执法效率
实践中，由于大部分交易并不具有排除、限制竞争的效果，因此经营者集中申报无条件批准的案件更为常见。根据市监总局公布的数据，2024年上半年，市监总局审结297件，其中无条件批准案件共282件，占比近95%。对于实践中更为频发的不具有排除、限制竞争的经营者集中案件制定细致具体的裁量标准，有利于简化执法程序，提高执法效率，有效利用反垄断执法资源。
2.灵活执法、个案裁量的直接体现
不具有限制、排除竞争效果的案件通常涉及的标准和情况比较相似，可以通过设定初步罚款数额，并根据从轻、从重情形进行上下调整，从而达到一定的标准化处理。
而对于那些可能具有显著负面效应的集中行为，则需要执法机构依据具体情况作出判断。由于每个案例的具体条件差异较大，很难预先设定固定的标准来覆盖所有可能的情景。通过参照不具有限制、排除竞争效果案件的步骤，同时允许基于实际情况进行适当调整，有利于最终处罚结果既能体现法律的严肃性，又能充分考虑到个案的独特性。
3.行政执法科学性与合理性的必然要求
不具有限制、排除竞争效果的案例已经有了较为成熟的裁量基准，这些基准经过实践检验，具有较高的合理性。参照这些基准，可以确保对具有限制、排除竞争效果的案例的处罚同样合理。而具有限制、排除竞争效果的案例往往对市场结构和消费者福利产生更深远的影响。因此，在确定罚款金额时需要综合考虑更多复杂的因素，比如集中实施的时间、持续时间和范围、消除违法行为后果的情况等，这要求执法机关对每起此类案件都要进行更为细致、灵活地评估，由此实现行政执法的科学性与合理性。
03：首次提出可以不予处罚的违法情形
《征求意见稿》第十五条首次规定了在特定条件下，对于违法实施并且不具有排除或限制竞争效果的经营者集中，可以不予行政处罚。具体表现为：
1.首次发生违法实施经营者集中行为，且经营者在市场监管总局发现前主动报告，并采取措施恢复到集中前状态的
仔细比对不难发现，此种情形下的“在市监总局发现前主动报告”与《征求意见稿》第七条第三项所列举的从轻处罚情节，以及“首次发生违法实施经营者集中行为”与《征求意见稿》第九条第二项所列举的下调因素，有着相同或相似的表达。
那么，对于在市监总局发现违法行为前主动报告，并且系首次违法的当事人，执法机关可能存在“应该从轻+下调处罚”或“可以不予处罚”两种处罚路径，而两者的区别可能在于第十五条第一项中的最后一句，即“采取措施恢复到集中前状态”，但市场发展日新月异，加之部分案件本身所造成的不利影响程度有限，当事人如何有效实现以及执法机关如何有效判断“是否恢复到集中前状态”这项标准尚无可参考的具体内容。
2.能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的
此种情形可以概括为“当事人不存在主观过错+因不可抗力导致违法”，实际上对经营者提出了较高的注意义务要求，但如何判断经营者是否“尽到审慎评估义务”，仍缺乏相对客观具体的标准。
综上所述，对于如何准确适用第十五条项下两类不予处罚的情形，仍需待正式规定发布及其在具体执法实践中予以进一步观察与归纳。
04：合规建议
为帮助经营者更好地应对企业运行过程中所面临的经营者集中合规风险，结合《征求意见稿》所呈现的经营者集中领域的执法趋势，我们建议：
1.建立、完善并有效实施反垄断合规体系
1.制定内部合规政策：企业应当建立明确的反垄断合规政策，并纳入企业整体风险管理框架中，包括但不限于经营者集中的申报流程、交易前的风险评估机制等，并随着法律法规的变化，定期回顾并动态更新企业的反垄断政策。
2.设立合规管理部门：指定专门的部门或人员负责反垄断合规事务，明确各部门和岗位的反垄断合规责任，并建立跨部门协作机制。
3.建立风险评估和监督审计机制：定期进行反垄断合规审查和风险评估，及时发现和纠正潜在的违规行为。同时，定期开展反垄断合规审计，对企业的反垄断合规管理体系的有效性进行评估和改进。审计内容包括但不限于制度执行情况、合同审查情况、市场行为合规情况等。
4.加强合规文化建设：通过持续改进内部控制系统、加强员工教育等方式展示出公司致力于长期合规的决心，有助于赢得监管机构的信任和支持。
2.加强经营者集中风险识别与管理
1.重视前期市场尽职调查：在筹划合并或收购时，先进行市场调研，评估交易可能带来的竞争影响；针对拟参与集中的其他经营者进行全面审查，包括其市场份额、行业地位等。若发现潜在的竞争问题，应调整交易结构或寻求其他解决方案。
2.建立预警机制：利用数据分析工具监测企业的营业额和其他关键指标，以判断是否接近或超过申报门槛，从而提前做好准备。
3.制定应对措施：根据前期市场尽职调查结果以及预警机制所反馈的信息，制定相关的应对措施。必要时，企业可以邀请反垄断领域的专家、律师等群策群力，确保应对措施的科学性与有效性。
4.注重存档备案：建立完善的存档系统，保存所有企业经营过程中的相关文件，包括合同文本、谈判记录、会议纪要等，以备日后作为证据使用。
3.严格遵守经营者集中申报义务
1.了解并执行申报标准：熟悉经营者集中申报相关的法律法规，达到申报标准的交易应在实施前按要求完成申报。未达到申报标准但具有或可能具有排除、限制竞争效果的交易也应考虑主动申报。
2.与监管机构保持良好沟通：利用商谈机制，对于交易是否需要申报、是否属于经营者集中，是否达到申报标准、申报文件资料的信息种类、形式和内容、是否适用简易程序、如何界定相关商品市场和相关地域市场等一系列问题与市监总局或试点省级市监部门保持良好沟通与专业指导。
3.主动配合监管机关：按照监管机关要求提供完整准确的相关信息、资料。面对市监总局的询问或调查，应及时响应并充分配合。对于已经发生的违法情形，应按照要求及时采取纠正措施。