建设工程未实际履行涉及保证金返还问题的管辖权解析

引 言：
“去年年初，笔者就一未实际施工的建设工程施工合同的保证金返还案件前往建设工程所在地山西某县人民法院立案，法院立案审理后，法官以建设工程未实际履行，且原被告双方均不在合同约定的履行地，案件应由被告住所地或合同履行地法院管辖为由（依据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条之规定”），认定其对本案无管辖权，裁定驳回起诉。因该案件涉及的被告之一住所地在西安市雁塔区，笔者在前往某县法院立案之前曾前往雁塔区人民法院试立案，雁塔区人民法院以该案件为建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地法院管辖为由不予受理。因某县法院和雁塔区人民法院对案件性质认定的不同，且本案法官认定其对本案无管辖权后，并未将案件移送至其认定对本案有管辖权的法院，而是直接以其法院对该案无管辖权为由，裁定驳回起诉，故本案管辖权的二审结果尤显重要，因各地法院对仅涉及保证金返还的建设工程施工合同管辖意见的不统一，导致当事人维权难度增加。”
观点解析
现笔者就上述案例中所争议的法律问题“建设工程未实际履行，因履约保证金返还产生的纠纷是否适用建设工程施工合同专属管辖？”进行分析。
1、实践中建设工程未实际履行，返还履约保证金的情形可细分为如下几例
1、发包方与承包方仅签订履约保证金合同，尚未签订建设工程施工合同，施工项目亦未实际施工，后因履约保证返还而产生的纠纷；
2、发包方与承包方就建设工程签订了建设工程施工合同，建设工程就履约保证金的金额及支付条件均进行了约定，后建设工程因故未实际施工履行，双方因履约保证金返还产生的法律纠纷；
3、发包方与承包方就建设工程签订了建设工程施工合同，建设工程就履约保证金的金额及支付条件均进行了约定，后建设工程因故未实际施工履行，双方就建设工程施工合同解除事宜签订协议，该协议就履约保证金的问题进行约定，后双方因履行该协议而产生的法律纠纷。
2、值得注意的几个问题
1、针对发包方与承包方仅就建设项目签订了履约保证金合同，后续并未签订建设工程施工合同，双方因履约保证金返还产生的纠纷，法院就该类纠纷的管辖持两种观点。
第一种观点认为虽未实际履行，但双方当事人是基于建设工程施工事宜而产生的履约保证关系，未实际履行并不能改变双方当事人之间法律关系的性质，由此所涉保证金的纠纷应按照建设工程施工合同纠纷确定管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。
另一种观点认为承包人并未承接涉案工程，保证金所涉及的建设工程并未实际施工，双方的争议仅在于履约保证金的返还问题，应依据一般合同纠纷确定管辖，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
2、针对发包方与承包方就建设项目签订了建设工程施工合同，施工合同就履约保证金的数额、支付时间均有明确约定，承包方依合同向发包方支付了履约保证金。后因故涉案建设工程未实际履行，双方就履约保证金的返还问题产生的纠纷，法院就该类纠纷案件管辖的观点争议不大，态度较为统一， 即建设工程施工主体虽未实际履行，但案涉工程的给付保证金等合同义务已经在履行中，案件仍应认定为建设工程施工合同纠纷，由工程所在地人民法院管辖。
3、针对发包方与承包方就建设工程签订了建设工程施工合同，合同就履约保证金进行约定，后涉案建设工程未实际施工履行，发包方与承包方签订解除合同的协议，后双方就履约保证金的返还产生的纠纷，法院就该类型的观点同第一类的观点类似。
第一种观点认为本案基础民事法律关系为建设工程施工合同，虽然各方随后达成协议，但该后续协议仍为建设工程施工合同关系的延续，仍应由工程所在地人民法院管辖。
第二种观点认为该建设工程合同并未实际履行，且双方已解除涉案合同、形成了新的债权债务合同，这类案件纠纷是基于新的债权债务合同发生的纠纷，应属于一般管辖，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
3、笔者所持观点
01、因建设工程履约保证金返还产生的纠纷应当认定为建设工程施工合同纠纷
适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二项规定，由建设工程所在地人民法院管辖。
相关案例
最高人民法院审理“深圳市美达芙装饰工程有限公司与中建二局第一建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”作出的（2017）最高法民辖30号《民事裁定书》认为：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。因此，与建设工程相关联的返还履约保证金合同纠纷，亦应当由工程所在地人民法院专属管辖。
02、建设工程是否实际履行，不影响案件的管辖确定
从 (2017)最高法民辖61号《民事裁定书》的处理结果来看，最高法院确认了建设施工合同纠纷案件管辖的确定，与建设工程施工合同是否实际履行无关。
在该裁定书中最高院的观点为即便建设工程项目未实际施工履行，双方就返还保证金达成一致意见，后因未按约定返还工程保证金所引起的纠纷应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定来确定案件管辖。
综上只要因建设工程项目签订的建设工程施工合同，无论该建设工程是否实际施工履行，只要该建设工程客观存在，即便该建设工程未实际施工履行，因建设工程的保证金返还而发生的纠纷（无论是仅签订了履约保证金合同亦或在建设工程施工合同中就履约保证金的相应条款进行约定，亦或就建设工程施工合同签订了解除协议就履约保证金的返还进行了相应约定）均应由建设工程所在地人民法院专属管辖。
4、本篇文章涉及的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
5、本篇文章查阅的裁定、判决
1、（2017）最高法民辖61号《民事裁定书》
2、（2017）最高法民辖30号《民事裁定书》
3、（2018）粤0304民初26343号民事裁定书
4、（2017）黔0502民初2912号《民事裁定书》
5、（2018）渝02民辖终9号《民事裁定书》
6、（2016）渝05民辖终2162号《民事裁定书》
7、（2017）皖03民辖终15号《民事裁定书》
8、（2017）苏05民终10713号《民事裁定书》
9、（2017）湘01民辖终116号《民事裁定书》
10、（2017）新01民终3860号《民事裁定书》
11、（2017）桂02民终3478号《民事裁定书》
12、（2017）陕01民辖终175号《民事裁定书》
13、（2017）苏12民终2231号《民事裁定书》
14、（2017）黑01民辖20号《民事裁定书》
15、（2017）陕0423民初1652号《民事裁定书》