《九民纪要》有限责任公司股东清算义务责任条款：无控制权小股东的“福音”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《会议纪要》）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过，并于 2019年11月8日公布。该《会议纪要》第二部分关于公司纠纷案件的审理中的第（五）节主要涉及的是有限责任公司清算义务人的责任。
一、问题的引出——股东清算义务责任案件的由来
为什么有如此多关于有限责任公司清算义务人责任的案件呢？
很多在行业内耕耘多年的企业，原本经营的好好的，近几年都因为这样那样的原因而业绩下滑甚至倒闭，更不要说创业企业了，创业失败的概率极高。在10个人中至少有7、8个人是失败的，能够坚持三年以上的人不超过10%。创业就像千军万马过独木桥，真正能成功的人凤毛麟角，说“九死一生”都过于乐观了。
由于法律知识的缺乏，很多创业者在自己投资的企业创业失败、资不抵债以后选择“跑路”，企图通过逃废债侵害债权人的利益。既不偿还债务，又不办理年检，也不处理公司的清算解散事宜，导致出现了大量营业执照被吊销的“僵尸企业”。
这些人自以为聪明，实则聪明反被聪明误，自己把自己置身于“法人人格独立”的保护之外。因此，有很多债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定直接起诉公司股东。
特别是，最高人民法院发现实践中甚至出现了一些职业债权人，从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。
二、案件的形态——亲办案例的审理经过
2010年4月高某与某商场有限公司签订了《联营合同》，经双方结算后确认某商场有限公司欠高某三万余元货款。后，因某商场有限公司未依约付款，高某诉至法院。2012年10月法院主持调解，作出《调解书》，确认某商场有限公司应于2013年5月前偿付该欠款，但某商场有限公司并未履行义务。高某随即申请强制执行。
2013年10月某商场有限公司因未办理企业年检手续而被工商局吊销营业执照。2016年8月，因被执行人某商场有限公司暂无财产可供执行，法院裁定终结本次执行程序。高某又向法院申请某商场有限公司破产，但在近两年的时间里，案件无任何进展。高某遂于2018年8月依据公司法司法解释（二）第18条第2款以股东损害公司债权人利益责任纠纷为案由起诉某商场有限公司股东王某和张某对于某商场有限公司的债务承担连带清偿责任。
一审案件审理过程中，一审法院并未审查王某、张某是否怠于履行清算义务，也未核实公司主要财产、账册、重要文件的情况，亦未考察是否客观无法清算，就认为“王某、张某作为某商场有限公司的股东应在公司被吊销营业执照后及时组织清算，但是二人既未及时自行组织清算，也未向法院申请强制清算，二人怠于履行清算义务的行为，导致某商场有限公司无法进行清算，现高某要求王某、张某对某商场有限公司的债务承担连带给付责任，于法有据，予以支持。”而判决王某、张某连带给付高某三万元货款并支付利息。
事实上张某系“挂名”股东，仅为股权代持人，实际并未参与公司的任何经营活动。承办律师在本案二审阶段代理张某，提出的上诉意见包括：高某没有举证证明公司主要财产、账册、重要文件等已灭失并导致客观无法进行清算的侵权事实，以及公司主要财产、账册、重要文件等灭失与股东怠于履行义务之间存在因果关系等等。二审法院在审理过程中确实有重点审理主要财产、账册、重要文件的问题。对此，王某作为公司大股东、执行董事承认了相关文件已灭失的事实。
鉴于当时法院审理此类案件“唯结果论”的倾向，和相关文件确已灭失的事实，承办律师作为张某的代理人最终说服当事人选择了调解结案。
三、纪要的内容——《九民纪要》关于有限责任公司清算义务人的责任部分
14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
16.【诉讼时效期间】公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。
公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。
四、政策的解读——《九民纪要》相关规定中可参考、借鉴之处
本文中所提到的案例结案时《九民纪要》还没有公布。当时，大多数法院“唯结果论”，只要是公司没有实际清算完毕，那么法官往往不关注公司股东的答辩意见，而直接判决股东承担责任。《九民纪要》公布后则给该类案件的审理提供了有效的指导。
从公司法司法解释（二）第18条第2款的行文看，清算义务人“怠于履行义务”的法律责任将属于侵权责任。若判决清算义务人承担责任，那么就应该符合侵权责任的构成要件。由于《<九民纪要>理解与适用》这本书的体例是按照单个规定论述的，要点比较分散而未成体系。笔者的解读将公司法司法解释（二）第18条第2款拆解成四个部分，引出五个问题。按照对侵权要件的分析结合实践进行总结和整理，便于读者理解。而这五个问题均得到《九民纪要》及其《理解与适用》的解决。
（一）侵权主体的认定——谁是清算义务人？
单从公司法司法解释（二）第18条第2款的规定看，对于清算义务人的规定比较简单和直接。有限责任公司的清算义务人是股东，股份有限公司的清算义务人是董事和控股股东。乍看之下没有什么争议，但实际上存在两方面问题。
第一个问题是，作为有限责任公司清算义务人的股东是否指的是全体股东？在《民法总则》实施前，一般都理所当然的认为是全体股东。然而实践中不难发现问题，如果股东人数在10人以下还好说，若是有50名股东的有限责任公司呢？这么多人如何决定公司是否清算、何时清算、怎么清算？单是开会的程序都无法做到15日内成立清算组。再者，此前法院在审理这类案件的过程中忽视了公司控制权的问题。任何一个企业的投资者或经营者都应该清楚控制权的重要性，作为小股东基本没有控制公司事务的能力，要如何去履行清算义务？正是这种忽视导致了实践中大量出现小股东对于公司债务承担远远超出其出资数额的责任，导致利益明显失衡。
第二个问题是，《公司法》对于清算义务人的规定与《民法总则》发生了冲突。《民法总则》第70条第2款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”即，营利法人的执行机构为清算义务人，成员为董事。非营利法人的决策机构为清算义务人，成员为理事。
该规定更加合理，算是正本清源。对于该冲突，最高院的意见是留待《公司法》修改时解决，目前仍保留清算义务人包括公司股东的规定，但要正确理解相关条文，避免股东承担责任利益失衡的情况出现。
（二）侵权行为的认定——何种情况属于“怠于履行义务”？
1、“履行义务”的范围界定
“履行义务”不是指履行清算的一系列义务，而仅指没有启动清算程序成立清算组，或者在清算组组成后没有履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件的义务。
2、故意和过失的侵权行为
“怠于”是一种消极的不作为行为，过错形态包括故意和过失。故意很好理解，这里就不解释了，过失则需要重点说明一下。过失是指公司在法定清算事由出现的情况下，股东由于法律知识的缺乏，不知道要履行清算义务，其有启动清算程序，成立清算组，清理公司主要财产以及管理好公司账册，重要文件的义务。
需要特别说明的是，公司法司法解释（二）第7条中规定了债权人未提起清算申请，而公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应当予以受理。但是，股东未申请法院指定清算组对公司进行清算不属于“怠于履行义务”的情形，因为申请法院指定清算组不是股东的法定义务，而是权利。
3、积极和消极的应对措施
那么无控制权的小股东如何应对以上的侵权行为呢？可以分为积极和消极应对措施。
积极的应对措施是指请求控股股东或其他股东对公司进行清算，但后者没有启动。或者，请求清算组其他成员清理主要财产以及管理好公司账册、重要文件。
消极的应对措施是指小股东不是公司董事会、监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理。由于清算义务人责任的理论基础是公司人格否认制度，小股东的不作为达不到滥用公司法人独立地位和股东有限责任的程度，因此不构成“怠于履行义务”的行为。在此，也强调对小股东进行倾斜保护。
4、举证责任的承担主体
小股东已采取必要的积极措施请求“履行义务”，以及小股东未担任也未指派人员担任公司董事会、监事会成员，且未参与公司经营管理的举证责任由该小股东承担。
5、之于本文案例的启示
《九民纪要》对于本文中案例的启示是，作为公司股东也有不承担公司债务的可能性，需要加强这方面的答辩。最高院要求改变“唯结果论”的倾向并着重强调要审查公司股东是否“怠于履行义务”。
作为小股东应当积极请求其他股东履行成立清算组或在清算组成立以后清理主要财产，妥善保管公司账册、重要文件。同时保存好证据证明自身未担任也未指派人员担任公司董事会、监事会成员，且未参与公司经营管理。
之于本文案例其实是不适用上述答辩意见的，因为张某在“挂名”股东的同时，也“挂名”了公司监事。既然在公司有任职，法院对于作为董事、监事应当尽到相应职责和义务有较为严格的要求。但是，总会有符合条件的小股东可以参照适用。
（三）损害后果的认定——如何界定“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算”？
界定“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算”其实主要是一个证据问题。一般而言，都是债权人先申请强制清算，在法院终结裁定中获得事实认定，然后再起诉股东。理论上不以提起强制清算的诉讼为前提，但实践中的主要做法是先行起诉。
个人认为直接起诉，以本文案例中法官通过法庭调查进行询问，股东王某认可的方式也是可以的。
（四）因果关系的认定——怎样理解“导致”？
“公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法清算”须以清算义务人“怠于履行义务”为原因，股东才承担连带赔偿责任。
不存在因果关系的情况有1、公司财务室发生火灾，公司账册、重要文件烧毁，且已向公安机关报案（为确定不是公司故意为之）；2、小股东有证据证明公司主要财产、账册、重要文件均由大股东及其所派人员掌握、控制，自身与结果无关。
（五）诉讼时效的认定——请求权的成立和胜诉权的丧失
公司债权人对公司享有债权是适用公司法司法解释（二）第18条第2款的前提。公司不能履行债务后股东才承担的责任。如果公司能够履行债务，就不能要求股东承担责任。因此，理应适用诉讼时效。
而诉讼时效的起算以权利人的请求权成立为前提，因此诉讼时效的起算为其权利受到损害的时间，即其知道或应当知道“公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算”之日。
（六）特别提示——指导案例和批复的废止
1、对于“怠于履行义务”的审查和因果关系问题，最高人民法院9号指导性案例（《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》）就“怠于履行义务”的抗辩证据没有详细进行分析，理解不够准确，存在进一步研究、探讨的空间。因此，以后的案件审理以《九民纪要》为准，实际上是废止了该指导案例。
2、对于诉讼时效问题，《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》（2014年12月11日，【2014】民二他字第16号），因与《九民纪要》规定不一致而不再作为处理案件的依据。
五、法制的进步——《九民纪要》对商事审判的完善
《九民纪要》关于清算义务人责任的规定回归了侵权责任构成要件的本源，进行了详细的规定，对于厘清清算义务人的责任起到了积极的作用。同时，该部分司法政策考虑了控制权的因素，强调对于小股东的倾斜保护，使得商事审判不再脱离公司经营的实践，不再是“空中楼阁”，让审判更加“接地气”。从这个角度讲，《九民纪要》完善了相关制度，推动了法制的进步。
六、总结
1、《公司法》修改前，清算义务人包括股东。《公司法》修改后会与《民法总则》统一，营利法人的执行机构为清算义务人，成员为董事。非营利法人的决策机构为清算义务人，成员为理事。
2、“履行义务”不是指履行清算的一系列义务，而仅指没有启动清算程序成立清算组，或者在清算组组成后没有履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件的义务。
3、“怠于履行义务”，故意是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，有意不履行启动清算程序、成立清算组进行清算，清理公司主要财产以及管理好公司帐册、重要文件等义务；在其他股东请求其履行清算义务的情况下，拒绝履行。过失是指公司在法定清算事由出现的情况下，股东由于法律知识的缺乏，不知道要履行清算义务，启动清算程序，成立清算组，清理公司主要财产以及管理好公司账册，重要文件的义务。
4、股东未申请法院指定清算组对公司进行清算不属于“怠于履行义务”的情形。
5、若想不承担公司债务责任，股东须举证证明其请求过控股股东或其他股东对公司进行清算，但后者没有启动，或者，请求过清算组其他成员清理主要财产以及管理好公司账册、重要文件，而后者没有履行。小股东举证证明其不是公司董事会、监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理。
6、理论上不以提起强制清算的诉讼为前提，但实践中的主要做法是先行起诉申请强制清算。在法院终结裁定中获得“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算”的事实认定，然后再起诉股东。
7、“公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法清算”须与清算义务人“怠于履行义务”存在因果关系。
8、公司债权人对公司享有债权是前提，因此，适用诉讼时效。诉讼时效起算点为债权人知道或应当知道“公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算”之日。
9、最高人民法院9号指导性案例、【2014】民二他字第16号批复已废止。