1. 案情简介
虽然陆风X7从上市时的风光无限到目前的月销量仅几百台，但是路虎与江铃的专利大战却仍然是业界人士和广大汽车发烧友关注的热点。日前，笔者代理的捷豹路虎有限公司（以下简称“路虎公司”）对江铃控股有限公司（以下简称“江铃公司”）涉案越野车专利无效宣告案件，由北京市高级人民法院为双方一波三折的诉讼大战做出了终审判决，撤销了北京知识产权法院的一审判决，维持复审委宣告涉案专利无效的审查决定。
（以上实车图片截选自知产宝，案件中实际比对对象为涉案专利附图）
本案涉及江铃公司拥有的专利号为201330528226.5、名称为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利（下称涉案专利）。路虎公司以包括《机动车登记证书》、《销售发票》、《汽车销售合同》、汽车及机动车行驶证的照片等路虎揽胜极光在先销售的公证书配合其他一系列证据，向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）对涉案专利提起了无效宣告请求。复审委做出第29146号无效宣告请求审查决定（以下简称审查决定），宣告涉案专利无效。
本案一审、二审阶段，对于复审委认定的涉案产品越野车的设计空间较大，涉案专利与作为对比设计的路虎揽胜极光在先销售车型图片比对存在9个相同点、9个不同点的认定均予以认定；但是，在设计空间对于一般消费者认知能力及整体视觉效果的影响上，一、二审法院做出了完全相反的认定。笔者分别从设计空间以及如何适用整体观察、综合判断原则两个方面对笔者代理案件中的经验与体会予以阐述。
2. 本案一审、二审均未否认审查决定关于涉案产品越野车的设计空间较大的结论，却由于对于设计空间的作用理解不同而得出了完全不同的结论
2.1 审查决定认定涉案专利产品设计空间较大，一般消费者基于其知识水平和认知能力，会从设计的顺序、难易和视觉关注程度综合考虑，侧面对整体视觉效果的影响权重最大
审查决定认为，汽车设计是基于汽车的功能设定、审美需求结合现代工业制造做出的功能和装饰相统一的产物。作为汽车领域的判断主体，一般消费者首先应当知晓某类汽车产品的功能和用途、汽车产品的结构组成或布局，以及主要部件的功能和设计特点；同时还要知晓影响整体视觉效果的各种因素，如知晓该类产品的设计空间，并对不同设计特征对整体视觉效果的影响权重有一定的认知能力。具体而言，在汽车领域，一般消费者应当具有如下常识性的知识：汽车设计可以分成车身（即俗称的“白车身”）和装饰件两大方面，车身作为承载乘客和发动机等汽车部件的主体，在造型中所占比重最大，汽车车身的形状往往决定了汽车的整体形状。车身各个面是技术与美学的综合。汽车设计是从侧面开始的，而且汽车侧面是反映车身形状（指三维立体形状）或者汽车整体形状的极其重要的面。因此，从设计的顺序、难易和视觉关注程度综合考虑，汽车各个面对整体视觉效果的影响权重的高低顺序依次是侧面→→前面→→后面→→顶面。
虽然经过比对，涉案专利与路虎车型分别存在9个相同点和不同点，但是不同点多属于局部细微区别且多为现有设计或者惯常设计，而相同点为路虎车型独有的悬浮式下压车顶、逐渐上扬的肩线与腰线、整体造型轮廓及线条比例，以上设计特征更多地在车身侧面得到反映。
2.2 一审判决认为审查决定关于一般消费者了解设计的顺序、难易程度的认定错误，而设计空间较大对于本案判断没有实质影响
一审判决认为，《专利审查指南（2010）》规定对于专利法第23条第2款的判断应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。这里的“一般消费者”应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，并对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别会具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。参照最高人民法院在（2010）行提字第3号本田技研株式会社诉专利复审委员会外观无效宣告再审案件中的认定，前述“常识性了解”是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力。审查决定错误地从判断设计能力的考量因素出发，认定汽车侧面对整体视觉效果的影响权重最高确有不当，应该予以纠正。
同时，一审判决认为，在对涉案专利与现有设计是否具有明显区别进行判断时，考虑设计空间的意义主要在于，防止在该专利产品的设计空间较小时，仍然以涉案专利与现有设计的区别点较小为由，而否定该区别点对产品外观的整体视觉效果所产生的影响。本案中，鉴于本院认可被诉决定中关于SUV类型汽车的设计空间较大的认定，故在权衡本专利与对比设计的相同点和不同点对产品外观的整体视觉效果所产生的影响时，设计空间要素即不会对判断本专利与对比设计是否具有明显区别产生实质影响。
2.3 二审判决虽然否定了审查决定关于侧面对整体视觉效果的影响权重最大的观点，但是全面纠正了一审判决关于一般消费者认知能力及设计空间对于本案判断没有实质影响的观点
二审判决认为，一审法院在一般消费者知识水平和认知能力的认定上援引最高人民法院（2010）行提字第3号判决书存在错误，该案件适用的是2000年专利法和《专利审查指南（2006）》的规定（以下简称老法和老指南），而老法和老指南关于外观设计专利授权条件、一般消费者认知能力的界定，均有别于现行2008年专利法及《专利审查指南（2010）》的规定。与《专利审查指南（2006）》相比，《专利审查指南（2010）》规定，一般消费者不仅对“涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计”有常识性的了解，还对“其常用设计手法”有常识性了解，从而提高了一般消费者的认知能力，至少应该对涉案专利产品外观设计常见、常用的设计知识有所了解，并且关注该类产品的发展。就本案而言，由于汽车设计是一项复杂的整体工程，汽车外形的确定要结合汽车的功能设定和审美需求，同时涉及机械工程系、空气动力学等多个领域，其一般消费者基于在先专利、在售汽车及公告中披露的信息和汽车类书籍中公开的在先设计等 现有设计状况和对该类汽车常用设计手法的了解，应当知晓该类汽车的产品结构组成、主要部件的功能和设计特点，以及车身三维立体形状、各组成部分的比例和位置关系以及车身表面装饰件的形状、布局等军队整体视觉效果产生不同程度的影响。
二审判决进一步指出，权衡相关设计特征的设计空间时，尤其要注意考察现有设计的状况，就某一设计特征而言，其对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。一审判决在肯定涉案产品设计空间较大的前提下，得出设计空间要素即不会对判断本专利与对比设计是否具有明显区别产生实质影响的结论不当，应该予以纠正。
2.4 设计空间问题的提出——如何确定“一般消费者”的知识水平和认知能力？
通过本案在无效程序及行政诉讼两审过程中，对设计空间的不同解读，反映出对于设计空间的理解上存在很大的差异。笔者认为，考虑设计空间的出发点，在于判定外观设计是否相同或相近似的判断主体是一般消费者，其知识水平及认知能力应该如何确认？——该能力的高低将直接导致对外观设计是否构成相同或相近似得出完全不同的判断结果！
在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中第一次通过司法解释正式提出了设计空间这个提法之前，就已经在司法实践中引入设计空间这个概念。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》引用的万丰公司“摩轮车车轮”外观设计专利权无效行政案【(2010)行提字第5号】中，最高人民法院指出：“设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》进一步明确确定了设计空间对于一般消费者的认知能力构成了影响——“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”，而对于如何确定外观设计产品的设计空间大小完全不具有可操作性。
学理上通常认为，“设计空间”是指设计人员对工业产品进行外观设计创作时能够自由创作的自由度。具体而言，是指在产品实用功能、技术条件、现有设计等因素制约下，设计师可进行设计的范围，即允许产品外观发生设计变化的设计内容。一般而言，面世比较早、设计发展较为成熟的产品，设计空间相对会较小，一般体现在：现有设计密集、受产品本身的功能和该领域的技术水平限制较大、实用功能大于装饰功能。对于设计空间相对较大的产品，设计者创作自由度高，产品形式多样、风格迥异，产品的局部细微设计的变化往往不会引起人们的关注，因而对产品整体的视觉效果不具有显著影响；反过来，对于那些设计空间较小的产品，因为创作自由度小，该领域内的产品即使有所变化也基本是大同小异，因而产品设计的细微变化就往往能引起人们的关注并留下印象。
《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（公开征求意见稿）第二十一条规定：
“人民法院认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑外观设计专利产品的设计空间。
对于前款所称设计空间的认定，人民法院可以综合考虑下列因素：
（一）产品的功能、用途；
（二）现有设计的密集程度；
（三）惯常设计；
（四）法律、行政法规的强制性规定；
（五）国家、行业技术标准。”
上述规定使得如何确定外观设计产品设计空间大小更具有可操作性，除了以外通常考虑的设计密级程度以外，进一步明确了应根据是否属于为了实现特定功能而必须采用的设计、是否属于特定用途而决定的有限设计、是否属于产品的惯常设计、是否受限于同类产品标准规定而采用的设计等因素，来判断设计空间的大小。
虽然陆风X7从上市时的风光无限到目前的月销量仅几百台，但是路虎与江铃的专利大战却仍然是业界人士和广大汽车发烧友关注的热点。日前，笔者代理的捷豹路虎有限公司（以下简称“路虎公司”）对江铃控股有限公司（以下简称“江铃公司”）涉案越野车专利无效宣告案件，由北京市高级人民法院为双方一波三折的诉讼大战做出了终审判决，撤销了北京知识产权法院的一审判决，维持复审委宣告涉案专利无效的审查决定。
（以上实车图片截选自知产宝，案件中实际比对对象为涉案专利附图）
本案涉及江铃公司拥有的专利号为201330528226.5、名称为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利（下称涉案专利）。路虎公司以包括《机动车登记证书》、《销售发票》、《汽车销售合同》、汽车及机动车行驶证的照片等路虎揽胜极光在先销售的公证书配合其他一系列证据，向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）对涉案专利提起了无效宣告请求。复审委做出第29146号无效宣告请求审查决定（以下简称审查决定），宣告涉案专利无效。
本案一审、二审阶段，对于复审委认定的涉案产品越野车的设计空间较大，涉案专利与作为对比设计的路虎揽胜极光在先销售车型图片比对存在9个相同点、9个不同点的认定均予以认定；但是，在设计空间对于一般消费者认知能力及整体视觉效果的影响上，一、二审法院做出了完全相反的认定。笔者分别从设计空间以及如何适用整体观察、综合判断原则两个方面对笔者代理案件中的经验与体会予以阐述。
2. 本案一审、二审均未否认审查决定关于涉案产品越野车的设计空间较大的结论，却由于对于设计空间的作用理解不同而得出了完全不同的结论
2.1 审查决定认定涉案专利产品设计空间较大，一般消费者基于其知识水平和认知能力，会从设计的顺序、难易和视觉关注程度综合考虑，侧面对整体视觉效果的影响权重最大
审查决定认为，汽车设计是基于汽车的功能设定、审美需求结合现代工业制造做出的功能和装饰相统一的产物。作为汽车领域的判断主体，一般消费者首先应当知晓某类汽车产品的功能和用途、汽车产品的结构组成或布局，以及主要部件的功能和设计特点；同时还要知晓影响整体视觉效果的各种因素，如知晓该类产品的设计空间，并对不同设计特征对整体视觉效果的影响权重有一定的认知能力。具体而言，在汽车领域，一般消费者应当具有如下常识性的知识：汽车设计可以分成车身（即俗称的“白车身”）和装饰件两大方面，车身作为承载乘客和发动机等汽车部件的主体，在造型中所占比重最大，汽车车身的形状往往决定了汽车的整体形状。车身各个面是技术与美学的综合。汽车设计是从侧面开始的，而且汽车侧面是反映车身形状（指三维立体形状）或者汽车整体形状的极其重要的面。因此，从设计的顺序、难易和视觉关注程度综合考虑，汽车各个面对整体视觉效果的影响权重的高低顺序依次是侧面→→前面→→后面→→顶面。
虽然经过比对，涉案专利与路虎车型分别存在9个相同点和不同点，但是不同点多属于局部细微区别且多为现有设计或者惯常设计，而相同点为路虎车型独有的悬浮式下压车顶、逐渐上扬的肩线与腰线、整体造型轮廓及线条比例，以上设计特征更多地在车身侧面得到反映。
2.2 一审判决认为审查决定关于一般消费者了解设计的顺序、难易程度的认定错误，而设计空间较大对于本案判断没有实质影响
一审判决认为，《专利审查指南（2010）》规定对于专利法第23条第2款的判断应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。这里的“一般消费者”应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，并对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别会具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。参照最高人民法院在（2010）行提字第3号本田技研株式会社诉专利复审委员会外观无效宣告再审案件中的认定，前述“常识性了解”是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力。审查决定错误地从判断设计能力的考量因素出发，认定汽车侧面对整体视觉效果的影响权重最高确有不当，应该予以纠正。
同时，一审判决认为，在对涉案专利与现有设计是否具有明显区别进行判断时，考虑设计空间的意义主要在于，防止在该专利产品的设计空间较小时，仍然以涉案专利与现有设计的区别点较小为由，而否定该区别点对产品外观的整体视觉效果所产生的影响。本案中，鉴于本院认可被诉决定中关于SUV类型汽车的设计空间较大的认定，故在权衡本专利与对比设计的相同点和不同点对产品外观的整体视觉效果所产生的影响时，设计空间要素即不会对判断本专利与对比设计是否具有明显区别产生实质影响。
2.3 二审判决虽然否定了审查决定关于侧面对整体视觉效果的影响权重最大的观点，但是全面纠正了一审判决关于一般消费者认知能力及设计空间对于本案判断没有实质影响的观点
二审判决认为，一审法院在一般消费者知识水平和认知能力的认定上援引最高人民法院（2010）行提字第3号判决书存在错误，该案件适用的是2000年专利法和《专利审查指南（2006）》的规定（以下简称老法和老指南），而老法和老指南关于外观设计专利授权条件、一般消费者认知能力的界定，均有别于现行2008年专利法及《专利审查指南（2010）》的规定。与《专利审查指南（2006）》相比，《专利审查指南（2010）》规定，一般消费者不仅对“涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计”有常识性的了解，还对“其常用设计手法”有常识性了解，从而提高了一般消费者的认知能力，至少应该对涉案专利产品外观设计常见、常用的设计知识有所了解，并且关注该类产品的发展。就本案而言，由于汽车设计是一项复杂的整体工程，汽车外形的确定要结合汽车的功能设定和审美需求，同时涉及机械工程系、空气动力学等多个领域，其一般消费者基于在先专利、在售汽车及公告中披露的信息和汽车类书籍中公开的在先设计等 现有设计状况和对该类汽车常用设计手法的了解，应当知晓该类汽车的产品结构组成、主要部件的功能和设计特点，以及车身三维立体形状、各组成部分的比例和位置关系以及车身表面装饰件的形状、布局等军队整体视觉效果产生不同程度的影响。
二审判决进一步指出，权衡相关设计特征的设计空间时，尤其要注意考察现有设计的状况，就某一设计特征而言，其对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。一审判决在肯定涉案产品设计空间较大的前提下，得出设计空间要素即不会对判断本专利与对比设计是否具有明显区别产生实质影响的结论不当，应该予以纠正。
2.4 设计空间问题的提出——如何确定“一般消费者”的知识水平和认知能力？
通过本案在无效程序及行政诉讼两审过程中，对设计空间的不同解读，反映出对于设计空间的理解上存在很大的差异。笔者认为，考虑设计空间的出发点，在于判定外观设计是否相同或相近似的判断主体是一般消费者，其知识水平及认知能力应该如何确认？——该能力的高低将直接导致对外观设计是否构成相同或相近似得出完全不同的判断结果！
在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中第一次通过司法解释正式提出了设计空间这个提法之前，就已经在司法实践中引入设计空间这个概念。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》引用的万丰公司“摩轮车车轮”外观设计专利权无效行政案【(2010)行提字第5号】中，最高人民法院指出：“设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》进一步明确确定了设计空间对于一般消费者的认知能力构成了影响——“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”，而对于如何确定外观设计产品的设计空间大小完全不具有可操作性。
学理上通常认为，“设计空间”是指设计人员对工业产品进行外观设计创作时能够自由创作的自由度。具体而言，是指在产品实用功能、技术条件、现有设计等因素制约下，设计师可进行设计的范围，即允许产品外观发生设计变化的设计内容。一般而言，面世比较早、设计发展较为成熟的产品，设计空间相对会较小，一般体现在：现有设计密集、受产品本身的功能和该领域的技术水平限制较大、实用功能大于装饰功能。对于设计空间相对较大的产品，设计者创作自由度高，产品形式多样、风格迥异，产品的局部细微设计的变化往往不会引起人们的关注，因而对产品整体的视觉效果不具有显著影响；反过来，对于那些设计空间较小的产品，因为创作自由度小，该领域内的产品即使有所变化也基本是大同小异，因而产品设计的细微变化就往往能引起人们的关注并留下印象。
《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（公开征求意见稿）第二十一条规定：
“人民法院认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑外观设计专利产品的设计空间。
对于前款所称设计空间的认定，人民法院可以综合考虑下列因素：
（一）产品的功能、用途；
（二）现有设计的密集程度；
（三）惯常设计；
（四）法律、行政法规的强制性规定；
（五）国家、行业技术标准。”
上述规定使得如何确定外观设计产品设计空间大小更具有可操作性，除了以外通常考虑的设计密级程度以外，进一步明确了应根据是否属于为了实现特定功能而必须采用的设计、是否属于特定用途而决定的有限设计、是否属于产品的惯常设计、是否受限于同类产品标准规定而采用的设计等因素，来判断设计空间的大小。