国有企业跨境经营合规启示

当地时间2018年4月16日，美国商务部宣布将禁止美国公司向中兴通讯公司销售零部件、商品、软件和技术，禁令时长7年，直至2025年3月13日。消息一出，中美舆论哗然。
事情的起因是中兴公司的两份机密性文件《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》以及《进出口管制风险规避方案——以YL为例》于2016年为美国司法当局掌握，其中涉及中兴公司直接或间接向美国制裁国家——伊朗和朝鲜提供美国原产的技术设备。事发时，中兴公司提出8.9亿美元罚金和解聘39名涉案员工的综合性和解方案，并缴纳了罚金，但伴随着中美贸易战的大背景，美国当局以中兴仅解聘和解方案中违规员工4名，而未解聘其余牵涉的35名员工为由，对中兴实施严厉制裁。
纵观中兴被制裁的事件，除去中美贸易战以及我国欠缺芯片核心技术等因素，中兴自身的合规建设与合规管理方式一时成为众矢之的，也成为法律领域关注的焦点。在此特殊时刻不妨以中兴事件为例，剖析我国企业跨境经营行为的合规问题。
1以中兴为例解读我国企业跨国经营行为的合规困境
中兴一案暴露出我国企业在跨境经营行为中诸多不合规之处。仅从此案例中就可看出，中兴公司在跨国经营合规行为中存在以下问题：
单纯的设置合规监管职位，而不树立整体化的合规流程，并不能从根本上解决公司的合规问题。在2016年中兴受到美国当局处罚时，其已认识到公司合规的重要性，并设置专门的出口管制合规总监（产品领域）Export Control Compliance Director（Products），从其职位描述来看，需要“为公司经营管理提供合规建议及指引，确保符合法律规定及公司出口管制合规要求”。然而，仅设置专门的合规总监而不是在公司内部建立健全的合规体系，其作用无异于杯水车薪，无法控制重大风险事件的发生。制裁发生后，相关合规管理人员即便被中兴解聘，也无法弥补和挽回对公司造成的巨大损失。
中兴现有的合规体系存在重大缺陷。中兴的合规管理部门没有向公司管理层报告重大风险的渠道，即便存在风险提示，也常常为业务部门的意见所取代。因此，合规部门需要独立的架构，否则重大风险无法传达给公司董事会或领导层，导致合规管理形同虚设。重业务、重销售，轻管理，轻合规，这也是我国国有企业乃至其他企业存在的通病。
企业管理者在境外经营活动中常以国内经营的习惯和心态来管理境外经营行为。在公司企业跨国化经营的今天，企业家对于全球经营的知识储备、视野和态度直接影响到一家企业的存亡。企业家们不能简单以国内经营企业的“成功经验”去审视和直接推行至境外经营行为。中兴案例中，公司高层对美国政府和法院发出的禁令置若罔闻，挑战美国法律和司法底线。面对美国司法部、商务部制裁与再制裁心存侥幸，在美方立案调查后，仅是对美国的出口管制进行规避，而非进行公司内部合规性的彻底审查，并修改执行公司合规制度，最终酿成制裁的苦果。
中兴的案例只是我国企业跨国经营不合法、不合规的冰山一隅，在现实中我国跨国经营的企业存在各种各样的违规行为，如行贿、商业贿赂、欺诈、产品质量低下、破坏环境、违法逃税等等。这些行为不仅严重损害了我国企业在境外的商誉，还使得这些企业在境外经营中存在诸多重大合规风险，一旦宏观市场环境发生变化，这些风险如同出水礁石一般致使企业触礁。
2当今国际合规规范体系
中兴案例深刻暴露出我国企业在跨境经营活动中合规意识淡薄，合规体系形同虚设，究其原因，我国的企业和企业管理者不重视企业合规制度建设和合规理念培育而导致。即便中兴这样的“大企业”也是在2016年遭受巨额处罚之后，才逐步意识到合规的重要性，将合规部门从法务部单立出来。中兴的警钟告诫从事跨国经营的企业，特别是国有企业，需要从即刻起重视企业合规，熟知国际现有的合规体系。
合规从概念上理解包含以下三方面内容:①遵守法规；②遵守规制；③遵守规范。
首先，从遵守法规角度来看，合规就是企业要遵守经营活动所在地的规则性法律，确保企业的经济活动符合“公共利益”，如果企业能按照法律的规范要求行事，企业在投资所在地的经营就有了合法性，企业的经营行为也将受当地的法律法规保护。
其次，从遵守规制角度来看，合规就是企业要遵守内部的规章和制度，不同的企业会根据外部环境和内部管理的需要，制定出企业内部的规章和制度，以此来约束企业的商业行为，引导企业的各层级员工按照规制开展经营活动，保证各项行为达到企业规制的要求。
最后，从遵守规范角度来看，合规就是企业在遵守法规与规制的同时，还要求员工遵守相应职业操守和道德规范，这对企业员工的行为提出了更高的要求，即要求员工在工作中形成规则意识，做到行为自觉，形成很好的自律。
合规的理念最早是从美国的公司治理实践中发展出来的。美国最早的合规规范可追溯至1977年的《反海外商业腐败法》（the FCPA），该法案主要规制美国海外公司的财务透明性和商业腐败的问题。《反海外商业腐败法》奠定了美国企业经营合规规制体系的根基并赋予了其后美国合规规范的原则与精神。
2017年2月8日，美国司法部发布《公司合规机制评估》(the Evaluation of Corporate Compliance Programs)，该机制提供了体系化的公司合规评价体系，是美国政府针对公司合规机制体系化建设的最新规范。具体的评估机制如下：

以美国的合规规范与实践为基础，当前的国际合规规范体系逐步发展为以国际组织的标准规则等软法与各国国内合规规范交织的结构。
在国际合规规范领域，存在各类各样的合规指引和规则，当中多以区域性或国际性组织颁布的规则为主，也有针对各个行业的合规规则。其中，我国加入的组织所颁布的合规规则主要有ISO 19600《合规管理体系指南》以及亚太经合组织的 《亚太经合组织公司合规基本要素》（APEC ACT General Elements of Corporate Compliance Program）。
ISO 19600《合规管理体系指南》是由国际标准组织（International Organization for Standardization），其目标是为了公司、企业或其他任何一个组织设立一套行之有效的合规管理体系并对该体系的实施、评估、维护和改善提供指导。与其他的合规规范的模块化结构不同，ISO 19600《合规管理体系指南》侧重建立适用任何行业、任何区域以及任何商业组织的标准化合规管理流程，即以风险管理为基础的合规体系，具体包含建立—实施—评估—维持的合规制度建立循环系统。

图表二：ISO 19600《合规管理体系指南》的合规管理系统
《亚太经合组织公司合规基本要素》是亚太经合组织第二十二次领导人非正式会议宣言中提出的各成员国应遵守的合规规范，其中包含体系化的合规原则与指导，具体包含：
1.公司应进行全面的风险评估；
2.合规应得到公司全力支持并纳入管理体系；
3.公司应制定书面的合规制度并加以遵守；
4.公司应建立体系化的合规结构；
5.公司应提供反腐败培训，教育课程以及持续的指导；
6.进行以评估风险为基础的尽职调查并加以记录存档；
7.外部审计与内审控制；
8.公司应建立合规报告机制；
9.制定有关合规事项的激励与处罚制度；
10.定期检查与测试合规制度执行状况。
3国有企业境外经营过程中的合规路径设计
在当前国家“一带一路”倡议的引导下，国有企业境外经营活动日益频繁，国有企业作为境外投资和经营的主力军，针对国有企业合规制度建设和合规理念的更新至关重要。
第一、国有企业的合规制度建设具有复杂性，其合规制度受到更多的规范限制。国有企业因为其国有资本的性质，各级国资委本身会针对国有企业日常经营行为发布专门性的法规或规范性文件。在进行国有企业合规制度设计时，应当充分考虑现有法律法规政策中的重要规范性要求。
特别是2016年8月23日，国务院办公厅发布《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，是本轮国有企业改革顶层设计的“1+N”配套文件之一。该制度要求高、操作性强，是国企的合规制度建设，尤其是责任与惩处制度中不容忽略的制度因素。
第二、国有企业的合规制度建设的专业性要求建设过程中应当有专业性的人员参与。合规制度建设是一项系统化的工程，需要专业人员进行调研、设计、调整以及辅助实施。而律师通常是合规制度建设的主要专业性人员。
针对国有企业，尤其是有跨境经营的国有企业具体合规制度设计与建立方式如下：
1梳理合规风险库：组织合规调研，全面梳理企业合规风险，了解合规管控情况。以中兴事件为鉴，在相关国有企业合规制度设计时需要注意根据企业的主营业务的风险以及主要目标国的合规一般性要求或国际性合规规范要求综合设计合规制度体系。并综合各公司业务开展情况和行业合规风险特征等多方面因素，汇总整合出具有针对性的合规风险库，作为公司开展合规管理体系建设的指引性文件，使体系建设更有针对性，重点更突出。
2合规管理流程制度建设：以ISO19600《合规管理体系指南》作为流程设计的标准，进行行为准则、合规管理办法等规则制定，并进一步梳理了合规管理要求，对企业内现行管理制度和合同进行合规审核，确保标准文件的合规性。
为防止合规管理体系建设沦为合规制度的简单堆砌，企业应将合规管理要求明确到岗位职责、程序流程、操作表单，让合规管理真正融入业务。企业应制定合规调查及商业交易尽职调查程序，将重点领域的合规管控措施表单化、流程化、标准化。
3建立规范的合规管理组织：在合规管理体系组织建设方面，国有企业应在最高层级设置了合规委员会或合规负责人，负责合规工作的整体推进。企业各层级下属单位均须按照总部的管理要求，确定合规的归口管理部门，并明确与总部的沟通、汇报机制。
4合规管理成熟度评价指标体系设计：应以国内外监管政策文件为参考，通过政策梳理和指标提取，从企业合规治理、合规流程、合规文化、合规制度等多个维度形成指标框架。其中合规治理、合规流程、合规文化、合规制度等共性指标的设计充分。
5涉外重大法律风险预警和应对机制设计：国务院国资委在《关于全面推进法治央企建设的意见》中要求中央企业突出境外法律风险防范重点，高度重视国家安全审查、反垄断审查、反倾销反补贴调查和知识产权等领域的法律风险，深入做好尽职调查，组织拟定防范预案。
有鉴于此，国有企业在合规建设中还应设计重大风险风险预警机制。首先，应预先判断重大法律风险。其次，需要设计具体的应对方案和相关操作文件来应对法律风险。
第三、要重点进行合规文化培育，从观念上根植合规理念。可以设计多层级的合规培训，既包含合规管理的基础知识培训，又包含了重点领域合规管理要求的培训，自上而下地传达合规管理的意义和方法。
中兴公司在受到制裁后为了加强公司合规，要求公司员工学习欧美法律知识，不合格者不予上岗。这种形式化的补救措施并未根本上解决公司缺乏合规体系的问题，产生的作用也值得商榷。中兴案例是我国企业境外经营的重大挫折，使相关国有投资也遭受重大损失，但该案例来的正当时，为我国企业尤其是国有企业在之后的境外经营活动的合规化制度建设提供了前车之鉴，冀望能莫蹈覆辙。从即刻起，意识到建立健全企业合规体系对于经营尤其是境外经营的重要性。